A distanza di poche settimane, arrivano le prime sentenze dei giudici di merito sulla scia della controversa e dibattuta sentenza della Cassazione 8473/2019.
Il Tribunale di Torre Annunziata, con la sentenza 1145/2019, pubblicata il 9.5.2019, ha dichiarato improcedibile la domanda di riduzione in pristino proposta dall’attore che, pur avendo regolarmente promosso e avviato il procedimento di mediazione obbligatoria previsto dal d.lgs. 28/2010, non aveva presenziato ai relativi incontri.
Il giudice ha infatti rilevato che al primo incontro fosse presente il solo difensore del ricorrente, laddove la legge richiede che la parte compaia personalmente o, quanto meno, a mezzo di rappresentante munito di procura speciale.
Dirimente il riferimento ai principi di diritto enunciati dalla Suprema Corte nella menzionata pronuncia. I giudici di legittimità sono stati interrogati circa la possibilità per la parte di avvalersi di un sostituto che compaia in sua vece dinanzi al mediatore e circa le modalità con cui operare tale sostituzione. La risposta non ha lasciato dubbi.
Richiamando a presupposto quanto previsto dall’art. 8 del d.lgs. 28/2010, ove si richiede che le parti partecipino agli incontri assistite dai loro avvocati, la Corte ha infatti formulato il seguente principio di diritto: «nel procedimento di mediazione obbligatoria disciplinato dal D.Lgs. n. 28 del 2010 e successive modifiche, è necessaria la comparizione personale delle parti davanti al mediatore, assistite dal difensore».
A ben vedere, la ratio di tale principio risiede però, più che nel dato positivo, in esigenze di opportunità: se il legislatore ha previsto e voluto la comparizione personale delle parti dinanzi al mediatore, osserva la Corte, è perché solo nel dialogo informale e diretto tra parti e mediatore può trovarsi quella composizione degli opposti interessi idonea a evitare la controversia.
D’altra parte, però, gli stessi Ermellini hanno dovuto constatare l’assenza di norme che impediscano di delegare tale attività e, in particolare, l’assenza di norme che impediscano di delegarla allo stesso difensore che assiste la parte nel procedimento. Questa premessa ha consentito alla Corte di formulare un ulteriore principio di diritto: «nella comparizione obbligatoria davanti al mediatore la parte può anche farsi sostituire da un proprio rappresentante sostanziale, eventualmente nella persona dello stesso difensore che l’assiste nel procedimento di mediazione, purché dotato di apposita procura sostanziale».
In sostanza, non è auspicato né auspicabile che il difensore sostituisca la parte in un procedimento astrattamente idoneo a impedire la lite e in cui è fondamentale che il mediatore sia in diretto contatto con i portatori dei contrapposti interessi senza il filtro del professionista, ma ciò non è precluso dalla legge.
Tocca quindi al legislatore decidere se porre o meno limiti alla rappresentanza sostanziale delle parti nel procedimento di mediazione, ricordando che l’art. 8 del testo finale varato dalla Commissione Alpa prevede che «le parti devono essere presenti di persona oppure, per giustificati motivi, tramite un rappresentante diverso dall’avvocato che le assiste in mediazione».
Insomma, secondo le decisioni in esame, o la parte si presenta di persona, oppure può delegare un terzo, nel caso nella stessa persona dell’avvocato, purché a questi conferisca apposita procura speciale, con la quale gli si dà la possibilità di disporre del diritto controverso.
Procura che, tuttavia, è ben diversa da quella conferita all’avvocato per il processo, tanto è vero che il giudice di legittimità esclude la possibilità di autenticazione della stessa da parte del difensore, ritenendola di diritto sostanziale e, pertanto, esclusa dai contenuti dallo stesso autenticabili.
Vi è, infine, un ultimo punto affrontato dal Tribunale di Torre Annunziata, affrontato anche dalla Corte di Cassazione nella sentenza 8473/2019, ossia quello del momento satisfattivo della condizione di procedibilità della domanda posta dal d.lgs. 28/2010.
Aderendo al principio di diritto formulato dalla Corte, il Tribunale ha infatti affermato che «la condizione di procedibilità può ritenersi realizzata al termine del primo incontro davanti al mediatore, qualora una o entrambe le parti, richieste dal mediatore dopo essere state adeguatamente informate sulla mediazione, comunichino la propria indisponibilità a procedere oltre».
Sono quindi richieste all’attore non solo l’attivazione del procedimento, la scelta del mediatore e la convocazione della controparte, ma anche la comparizione dinanzi al mediatore e la partecipazione al primo incontro, nel corso del quale le parti potranno, adeguatamente informate, decidere se tentare fino in fondo la strada della soluzione alternativa alla controversia.
Anche in questo caso la ratio del principio è evidente e risponde a una duplice esigenza.
La necessità dell’informativa qualificata proveniente dal mediatore, in aggiunta a quella generica dovuta dagli avvocati, consente alle parti di essere edotte a tutto tondo del canale alternativo al processo costituito dalla mediazione e di sperimentarlo concretamente nell’ambito di un confronto diretto.
Ciò garantisce l’efficacia e l’effettività dell’istituto, richiesti quali presupposti della sua legittimità non solo dalla nostra Corte Costituzionale, ma anche dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea. D’altro lato, la circostanza che l’obbligatorietà sia limitata al solo tentativo, e quindi al solo primo incontro dinanzi al mediatore, fa sì che l’istituto, come osservato anche dalla Cassazione, non sia tale da «rendere eccessivamente complesso o dilazionato l’accesso alla tutela giurisdizionale».
Dottoressa Natalia Esposito
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale di Torre Annunziata, nella persona del G.O.P. dr.ssa Cristina Gallo, ha pronunciato la seguente
SENTENZA
Nella causa civile iscritta al n. 5039/2017 RG, avente ad oggetto distanze legali
TRA
SPAGNUOLO VIGORITA VINCENZO, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Sarnataro presso il quale è elettivamente domiciliato in Torre del Greco, C.so Avezzana n.3, in virtù di mandato in calce all’atto di citazione, attore
E
GARGIULO SAVERIO, rappresentato e difeso dall’avv. Raffaele Vanacore presso il quale è elettivamente domiciliato in Sorrento, Via Priv. Rubinacci n.11, in virtù di mandato a margine della comparsa di costituzione, convenuto.
CONCLUSIONI
Coma da verbale di udienza del 10 gennaio 2019, cui per brevità si rinvia.
RAGIONI IN FATTO ED IN DIRITTO
In via pregiudiziale si premette che al presente giudizio va applicato l’art. 132 c.p.c., novellato dalla L. 69/09; pertanto, come espressamente previsto per i giudizi pendenti alla data di entrata in vigore della riforma, la presente sentenza non contiene lo svolgimento del processo, ma solo la motivazione.
L’attore citava in giudizio il Gargiulo chiedendo la declaratoria di illegittimità delle opere realizzate da quest’ultimo, perché in violazione delle distanze legali, con conseguente riduzione in pristino.
Il convenuto impugnava le avverse richieste, chiedendone il rigetto. In particolare, eccepiva l’improcedibilità della domanda, atteso che l’attore, pur avendo promosso il necessario procedimento di mediazione, non aveva presenziato agli incontri.
Dall’esame degli atti si rileva che al primo incontro di mediazione del 16 marzo 2018, per la parte istante era presente solo l’avv. Sarnataro, difensore dell’odierno attore, peraltro in via telematica.
Sul punto, in diritto si osserva che in tema di mediazione, ai sensi dell’art. 5 c. 2 bis del D. Lgs 28/10, la mancata presenza dell’attore al primo incontro con il mediatore, impone di ritenere non avverata la condizione di procedibilità. Difatti, l’onere gravante sul soggetto tenuto ad attivare il tentativo di mediazione deve necessariamente ricomprendere anche quello di partecipare al relativo procedimento.
Con la sentenza 8473/2019 del 17/03/2019 la Cassazione Civile Sezione Terza, ha enunciato i seguenti principi di diritto: nel procedimento di mediazione obbligatoria ex d.lgs. n 28 del 2010 è necessaria la comparizione personale delle parti davanti al mediatore, assistite dal difensore; la parte può anche farsi sostituire da un proprio rappresentante sostanziale, eventualmente nella persona dello stesso difensore che l’assiste nel procedimento di mediazione, purché dotato di apposita procura sostanziale; la condizione di procedibilità può ritenersi realizzata al termine del primo incontro davanti al mediatore, qualora una o entrambe le parti, richieste dal mediatore dopo essere state adeguatamente informate sulla mediazione, comunichino la propria indisponibilità a procedere oltre.
Non è però sufficiente a delegare la procura alle liti, unico atto autenticabile dal difensore, pur se contenente il potere di transigere. La delega deve essere conferita tramite una procura sostanziale riferita allo specifico oggetto della partecipazione alla mediazione, con il conferimento del potere di disporre dei diritti sostanziali che ne sono oggetto.
Orbene, nel caso che ci occupa, al primo incontro di mediazione nessuno era presente per la parte istante Spagnuolo Vigoria, atteso che la presenza telematica del difensore non è ancora contemplata nel nostro ordinamento; circostanza, peraltro, ammessa dal difensore nel verbale di udienza del 20 giungo 2018 e giustificata dalla veneranda età del suo assistito.
L’attore, in considerazione delle sue condizioni fisiche, ben avrebbe potuto conferire apposita delega o procura speciale al proprio difensore per presenziare al primo incontro di mediazione, come previsto dalla Suprema Corte.
Ne consegue l’improcedibilità della domanda.
Considerato l’esito del giudizio, ed i rapporti di vicinato esistenti tra le parti, si ritiene opportuno compensare le spese.
La presente sentenza è provvisoriamente esecutiva ex lege.
P.Q. M.
Il Tribunale di Torre Annunziata, nella persona del G.O.P. dr.ssa Cristina Gallo, definitivamente pronunciando nel giudizio iscritto al n. 5039/2017 R.G., così provvede:
- dichiara l’improcedibilità della domanda;
- Compensa interamente le spese di giudizio tra le parti.
Così deciso in Torre Annunziata il 29 aprile 2019.
