Soccorso istruttorio e avvalimento

Soccorso istruttorio e avvalimento

Con la sentenza n° 434 del 22.03.2016, il T.A.R. Lombardia – Brescia, sez. II, offre un importante spunto chiarificatore dell’ambito applicativo del soccorso istruttorio.

Il caso attiene ad una Società che era stata esclusa da una gara d’appalto per difetto di esibizione di una certificazione richiesta dal disciplinare nonostante avesse dimostrato di esserne effettivamente in possesso.

Con l’entrata in vigore del D.L. 90/2014 abbiamo assistito ad un ampliamento della portata applicativa dell’istituto del soccorso istruttorio che, capovolgendo il principio (per il quale la totale mancanza documentale non può essere sanata) enunciato dall’Adunanza Plenaria nella sentenza n° 9 del 15.02.2014, consente oggi la sanabilità di tutte le carenze, omissioni o irregolarità della documentazione, ovviamente nel rispetto di alcuni criteri inderogabili.

Tanto risulta dal combinato disposto dei nuovi comma 2 bis dell’art. 38 e comma 1 ter dell’art. 46 D.Lgs. n° 163/2006.

Inquadrato in questi termini l’istituto, con la sentenza in esame il T.A.R. Lombardia – Brescia, sez. II, ha precisato che “ai fini della partecipazione alle gare, assume rilevanza l’effettiva sussistenza dei requisiti di ordine generale in capo ai concorrenti e non la presenza o il contenuto delle dichiarazioni attestanti i medesimi” con la conseguenza che “il concorrente che ha presentato una dichiarazione ex art. 38 incompleta ovvero che ha omesso di presentarla, non può per tali ragioni essere escluso dalla gara, dovendo essere sempre consentita la sanatoria delle lacune in cui è incorso, anche se essenziali, dimostrando di essere comunque in possesso di tutti i requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del codice degli appalti”.

E ciò ovviamente vale non solo per le dichiarazioni sostitutive ma anche per la documentazione prescritta dalla legge o dal bando di gara la cui mancanza, quindi, non può inficiare sic et simpliciter la partecipazione dell’impresa dovendo, l’amministrazione, consentire l’integrazione postuma.

La sentenza in esame offre un importante spunto anche in tema di avvalimento.

La Società ricorrente, infatti, dopo aver scelto di partecipare ricorrendo all’avvalimento aveva manifestato, successivamente, la volontà di proseguire in proprio; tale comportamento era stato interpretato dalla stazione appaltante come un illegittimo mutamento della domanda di partecipazione.

Il T.A.R. Lombardia – Brescia, sez. II, dopo una breve disamina dell’istituto dell’avvalimento e della sua funzione di consentire agli operatori economici di raggiungere il livello di qualificazione richiesto grazie al sostegno di imprese terze, ha precisato che “un requisito soggettivo introdotto dalla lex specialis può essere certamente dimostrato mediante l’avvalimento di una Società terza, ma ben può esser raggiunto dall’aspirante aggiudicatario in proprio, senza che sia configurabile un mutamento della domanda di partecipazione né un’inammissibile contraddizione con quanto dichiarato nell’istanza, dal momento che l’impresa ausiliaria era chiamata a supplire la carenza di un requisito che si è poi oggettivamente accertato presso l’ausiliata”.

 

T.A.R. Lombardia Brescia Sez. II, Sent., 22-03-2016, n. 434

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2421 del 2015, proposto da:

1. Spa, Du.Eco Srl, rappresentate e difese dagli avv.ti Ernesto Stajano e Enrico Campagnaro, con domicilio eletto presso lo studio degli avv.ti Francesco Sardi De Letto e Nicola Vedovini in Brescia, Via Romanino n. 1;

contro

P.A.G. Spa, rappresentata e difesa dall’avv.to Roberto Ollari, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv.to Davide Guerneri in Brescia, Corso Matteotti n. 42;

nei confronti di

1. Srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti Fabio Todarello, Giuseppe Fuda e Chiara Ghidotti, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima in Brescia, Via Solferino n. 55;

C.R.E. Spa, T. Srl, non costituitesi in giudizio;

per l’annullamento

– DEL VERBALE DI GARA IN DATA 3/11/2015, RECANTE L’ESCLUSIONE DELLA RICORRENTE DALLA GARA D’APPALTO PER IL SERVIZIO DI DISIDRATAZIONE, TRASPORTO E SMALTIMENTO DI FANGHI DERIVANTI DAL TRATTAMENTO DELLE ACQUE REFLUE URBANE;

– DELLE NOTE DI P.A.G. SPA DEL 9/7/2015, DEL 7/8/2015, DEL 19/10/2015 E DEL 25/11/2015;

– OVE OCCORRA, DELL’ART. 16 DEL DISCIPLINARE DI GARA;

– DI OGNI ALTRO ATTO PRESUPPOSTO, CONNESSO E CONSEQUENZIALE;

e per il risarcimento del danno

– IN FORMA SPECIFICA OVVERO PER EQUIVALENTE.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di P.A.G. Spa e di G. Srl;

Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 marzo 2016 il dott. Stefano Tenca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

 

Svolgimento del processo

 

La ricorrente ha partecipato alla gara per l’affidamento del servizio di disidratazione, trasporto e smaltimento di fanghi derivanti dal trattamento delle acque reflue urbane, indetta da Padania Acque con il criterio del prezzo più basso, per un importo complessivo stimato delle prestazioni pari a Euro 2.722.480 Euro.

Il punto 6 lett. g) del disciplinare, così come integrato nell’errata corrige (allegato 9 ricorso introduttivo) ammetteva alla procedura i concorrenti in possesso della “certificazione UNI EN ISO 14001:2004 nel settore di accreditamento EA 39A o EA24 inerente all’attività di smaltimento/recupero” rilasciata da soggetto accreditato ACCREDIA (o da un altro soggetto firmatario di accordi di mutuo riconoscimento).

La ricorrente afferma:

– di operare da anni nel settore, gestendo a Lonato un impianto di recupero e smaltimento di rifiuti speciali non pericolosi a matrice organica (in prevalenza fanghi e materiali lignocellulosici);

– di essere da tempo qualificata secondo la norma UNI EN ISO 14001:2004, con certificato relativo all’impianto di trattamento fanghi (l’ultima emissione è dell’11/6/2015, con validità fino al 17/7/2018);

– che lo scopo della certificazione contempla il “trattamento di fanghi da depurazione e residui lignocellulosici attraverso le fasi di ricevimento, messa in riserva, triturazione e miscelazione per il loro recupero; produzione di correttivi fertilizzanti; trasporto di rifiuti speciali non pericolosi (settore EA: n. 39)”.

Nel corso della procedura selettiva, la ricorrente richiedeva un chiarimento alla stazione appaltante, avente per oggetto il requisito di cui al punto 6 del disciplinare, e all’uopo inoltrava copia del proprio certificato ISO 14001. Nella risposta (doc. 3) Padania Acque precisava che la certificazione doveva inerire all’attività di smaltimento/recupero e pertanto poteva essere rilasciata nel settore di accreditamento EA 24 e/o EA 39A, mentre il settore EA riguarderebbe la diversa attività di trattamento per cui “non può essere considerato assimilabile ai settori precedentemente menzionati”.

Seppur ritenendo che la stazione appaltante avesse trascurato la regolamentazione specifica dei sottosettori (e in particolare la circolare ACCREDIA del 6/11/2013), parte ricorrente decideva di avvalersi della certificazione ISO 14001 posseduta da Du.Eco, che indicava espressamente il settore di accreditamento EA39A (ossia l’attività di recupero/smaltimento). In sede di rinnovo della suddetta certificazione, anche per Du.Eco veniva indicato il solo settore EA39 e non anche il relativo sottosettore (sempre in ossequio alla circolare ACCREDIA già richiamata). Tuttavia, alla luce di ciò, la Società V. formulava un nuovo quesito alla stazione appaltante (doc. 5) affinché venisse chiarita la possibilità di soddisfare il requisito con un certificato ISO recante come settore di accreditamento EA39, tenuto conto che ACCREDIA dal gennaio 2014 aveva richiesto agli organismi accreditati per gli schemi di certificazione di sistemi di gestione “di non riportare sui certificati i sottosettori”.

La risposta del 7/8/2015 evidenziava che, ove nel perimetro della certificazione risultasse compresa non solo una parte (ad es. la fase di trattamento) ma l’intero segmento di recupero/smaltimento, la stessa sarebbe stata ritenuta meritevole di apprezzamento, in quanto coerente rispetto ai requisiti richiesti.

Dopo aver disposto l’aggiudicazione provvisoria a favore della ricorrente in data 10/9/2015, la stazione appaltante attivava le verifiche di cui all’art. 48 del D.Lgs. n. 163 del 2006, al termine delle quali emetteva l’impugnato atto di esclusione dell’offerta, per difetto della certificazione di cui al punto 6 lett. g) del disciplinare, per cui:

– il RTI vincitore non ha presentato un valido contratto di avvalimento, difettando un impegno chiaro e concreto dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito;

– V. ha tentato di dimostrare di essere in possesso della qualifica, ma il documento (dapprima prodotto in fase di quesito pre-gara) è stato ri-presentato tardivamente e non può essere positivamente apprezzato;

– non è ammesso il soccorso istruttorio, poiché il certificato ISO di V. è un documento nuovo e non integrativo.

Con l’introdotto ricorso V. e Du.Eco impugnano gli atti in epigrafe, deducendo in diritto la violazione degli artt. 38 comma 2-bis, 39, 46 comma 1-ter del D.Lgs. n. 163 del 2006, l’inosservanza del par. 6 lett. g) del disciplinare, l’eccesso di potere per travisamento di fatto e induzione in errore, lesione del principio di favor partecipationis, dell’art. 97 della Costituzione, dei canoni di buon andamento e imparzialità, in quanto:

SUL REQUISITO IN CAPO A V.

• V. era fin dall’origine in regola con le prescrizioni del bando, ed è stata indotta in errore più volte, con l’affermazione della difformità del proprio certificato ISO al requisito di gara;
• la certificazione posseduta ab origine dalla ricorrente è perfettamente conforme alle previsioni del disciplinare, come già anticipato nella precedente esposizione;
• lo scopo della certificazione corrisponde alle classi di recupero/smaltimento previste dagli allegati B e C, parte IV, del D.Lgs. n. 152 del 2006, essendo autorizzate le voci R1, R3, R10, R12, R13 (per il recupero) e le D8 e D15 (quanto allo smaltimento);
• la ricorrente è stata fuorviata dalla risposta ai quesiti resa dalla stazione appaltante, e tale negligenza è inaccettabile per il fatto che erano di dominio pubblico le modificazioni intervenute con riferimento alle certificazioni (ossia l’eliminazione delle sotto-categorie secondo la circolare ACCREDIA – vedi doc. 12);
• Padania Acque ha sostanzialmente fondato l’esclusione sulla tardività/novità della produzione documentale di V., quando doveva applicare la nuova disciplina del “soccorso istruttorio”;
• la recente riforma dell’art. 46 comma 1-ter del Codice dei contratti, innovando il regime previgente, ha esteso la facoltà di integrazione alle carenze, anche essenziali, dell’offerta, e dunque all’interessato deve essere consentita la sanatoria entro un termine stabilito dalla stazione appaltante;
• solo il testo anteriore dell’art. 46 circoscriveva il meccanismo del “soccorso istruttorio” alle dichiarazioni e ai documenti già presentati;
• la determinazione ANAC 1/2015 ha sottolineato la radicale inversione di principio, per cui è sanabile qualunque carenza, omissione o irregolarità, con il solo limite intrinseco dell’inalterabilità del contenuto dell’offerta, della certezza della sua provenienza, della segretezza e intangibilità delle condizioni di gara;
• anche la giurisprudenza amministrativa ha valorizzato il contenuto innovativo della recente riforma;
• la certificazione è estranea al contenuto dell’offerta ed era stata inviata in fase di quesiti pre-gara, e il documento era agevolmente reperibile presso gli Enti di certificazione, rientrando nelle carenze essenziali per le quali oggi è applicabile il “soccorso istruttorio” cd. “a pagamento”;

SULL’AVVALIMENTO

• l’ausiliaria DU.ECO possiede una certificazione conforme a quella enucleata dal bando, ossia inerente all’attività di smaltimento/recupero;
• la giurisprudenza ha dichiarato illegittima la non ammissione automatica di un’offerta ove sussistano dubbi circa il perimetro e l’operatività del contenuto del contratto di avvalimento, imponendo alle amministrazioni di applicare il “soccorso istruttorio”;
• il rapporto non si risolve nel prestito di una condizione soggettiva, avendo l’ausiliaria messo a disposizione “tutte le risorse necessarie” relative alle operazioni di smaltimento/recupero oggetto di certificazione dell’ausiliaria;
• in sede di chiarimento n. 5, la stazione appaltante ha illegittimamente modificato il bando (esigendo l’intero segmento dello smaltimento/recupero), quando sulla base del chiarimento n. 4 Du.Eco era in possesso del requisito.

Si sono costituite in giudizio l’amministrazione e la controinteressata, sollevando eccezioni in rito e chiedendo nel merito la reiezione del gravame.

Con ordinanza n. 16, emessa nella Camera di consiglio del 12/1/2016, questo Tribunale ha motivatamente accolto la domanda incidentale di sospensione degli atti impugnati.

Alla pubblica udienza del 10/3/2016 il gravame introduttivo è stato chiamato per la discussione e trattenuto in decisione.

 

Motivi della decisione

 

La ricorrente censura gli atti con i quali l’amministrazione resistente ha disposto la sua esclusione dalla gara d’appalto per il servizio di disidratazione, trasporto e smaltimento di fanghi derivanti dal trattamento delle acque reflue urbane.

1. La controinteressata ha eccepito la tardività del ricorso, in quanto V. avrebbe dovuto impugnare tempestivamente la clausola del bando (punto III.2.2. lett. d) ritenuta escludente, visto che il difetto del requisito di qualificazione avrebbe reso comunque vana la sua partecipazione. Il gravame sarebbe tardivo anche con riguardo alla risposta fornita alla seconda richiesta di chiarimento, che ha ribadito la difformità del certificato ISO posseduto rispetto alle specifiche tecniche.

0.1 L’eccezione è infondata, in quanto la ricorrente non si duole dell’illegittimità di una clausola del bando di gara, ma ne censura l’interpretazione elaborata dalla stazione appaltante (anche mediante le risposte ai quesiti) nel corso del confronto comparativo. Infatti, la questione dirimente investe le possibili modalità di dimostrazione di un requisito che V. assume di possedere ab origine, e altresì il corretto utilizzo del meccanismo dell’avvalimento, oltre alla sanabilità delle lacune mediante il “soccorso istruttorio”.

1. Nel merito, con articolata censura parte ricorrente si duole della violazione degli artt. 38 comma 2-bis, 39, 46 comma 1-ter del D.Lgs. n. 163 del 2006, dell’art. 97 della Costituzione, dei canoni di buon andamento e imparzialità, dell’inosservanza del par. 6 lett. g) del disciplinare, dell’eccesso di potere per travisamento di fatto e lesione del principio di favor partecipationis, in quanto V. sarebbe in possesso del requisito fin dall’origine e sarebbe stata indotta in errore più volte, con l’affermazione della difformità del proprio certificato ISO rispetto alle specifiche tecniche introdotte dalla lex specialis. La stazione appaltante, inoltre, avrebbe indebitamente ritenuto inapplicabile il “soccorso istruttorio”.

L’articolata doglianza è fondata.

1.1 In punto di fatto, l’ordinanza cautelare ha statuito quanto segue:

– “che l’esponente appare possedere una certificazione conforme alle previsioni del punto 6 del disciplinare (UNI EN ISO 14001:2004 nel settore di accreditamento EA 39A), essendo il proprio impianto autorizzato per le classi di recupero (R1, R3, R10, R12, R13) e di smaltimento (D8 e D15) previste dalla normativa di riferimento;

– che le attestazioni di RINA Service e di DNV-GL in atti (doc. 13 ricorrente) sembrano dimostrare che l’attività certificata è riconducibile al sottosettore IAF 39A e 29A, ed è inerente all’intero segmento di recupero/smaltimento”.

1.2 Il Collegio ribadisce la delineata impostazione dei fatti. V. Spa ha prodotto il certificato di conformità (cfr. allegato n. 10) che contempla le attività di “trattamento di fanghi da depurazione e residui lignocellulosici attraverso le fasi di ricevimento, messa in riserva, triturazione e miscelazione per il loro recupero; produzione di correttivi fertilizzanti; trasporto di rifiuti speciali non pericolosi (settore EA: n. 39)”. A ulteriore specificazione, DNV-GL ha attestato che le attività di V. sono certificate secondo il settore EA39 e ineriscono “all’intero segmento di recupero smaltimento” (all. 14). Le predette asserzioni costituiscono pertanto una solida base di partenza per l’accertamento del possesso “in proprio” del requisito.

1.3 La difesa della stazione appaltante, nella memoria finale e in sede di discussione orale della causa, ha sottolineato come – a favore della ricorrente – le operazioni R10 siano semplicemente “autorizzate”, essendo la Società priva della certificazione EA24, che comprende lo spandimento sul suolo a beneficio dell’agricoltura. Premesso che tale motivazione non è stata neppure adombrata da Padania Acque nel provvedimento di esclusione, il Collegio è in ogni caso dell’opinione che gli eventuali dubbi sull’esaustività e sull’attendibilità dei documenti ufficiali appena richiamati (doc. 10 e 14 ricorrente) potranno giustificare ulteriori approfondimenti nella riedizione della potestà amministrativa, per comprovare (o smentire) la veridicità di quanto attestato da una qualificata Società di accreditamento. In questa prospettiva, non spetta al T.A.R. ma all’Ente procedente (nella prosecuzione dell’azione amministrativa) il compimento delle indagini necessarie, che peraltro avrebbero già potuto essere svolte in esecuzione del dictum cautelare, già sufficientemente esaustivo.

2. Passando alle questioni giuridiche, il Collegio ha reso un analitico ragionamento sul perimetro del nuovo “soccorso istruttorio”, nei termini che seguono:

2.1 “Considerato:

– che, ai sensi dell’art. 38 del Codice degli appalti novellato con D.L. n. 90 del 2014, l’irregolarità, l’incompletezza e (addirittura) la mancanza delle autocertificazioni con le quali i concorrenti attestano il possesso dei requisiti di ordine generale non può, in modo automatico, essere sanzionata con esclusione degli stessi dalle pubbliche gare;

– che, ai fini della partecipazione alle gare, assume rilevanza l’effettiva sussistenza dei requisiti di ordine generale in capo ai concorrenti, e non la presenza o il contenuto delle dichiarazioni attestanti i medesimi;

– che viene così ribadita la preminenza del dato sostanziale – ossia la sussistenza dei requisiti di partecipazione – su quello formale, relativo alla completezza ed analiticità delle autodichiarazioni prodotte dai concorrenti all’atto della presentazione delle offerte (si veda sul punto Consiglio di Stato, sez. IV – 25/5/2015 n. 2589);

– che, pertanto, il concorrente che ha presentato una dichiarazione ex art. 38 incompleta, ovvero che ha omesso di presentarla, non può per tali ragioni essere escluso dalla gara, dovendo essere sempre consentita la sanatoria delle lacune in cui è incorso, anche se essenziali, dimostrando di essere comunque in possesso di tutti i requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del codice degli appalti (T.A.R. Lazio, sez. II – 23/3/2015 n. 4463; T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. II – 18/12/2015 n. 1940);

– che l’ampiezza della locuzione utilizzata dal legislatore (“La mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 …”) è tale da consentire di affermare che la mancanza non solo delle dichiarazioni sostitutive, ma anche della documentazione “essenziale”, in quanto prescritta dalla legge ovvero dal bando di gara, non è tale da inficiare la partecipazione dell’impresa, dovendosi in tal caso attivare un iter sub-procedimentale volto a consentire all’offerente di integrare la documentazione eventualmente omessa (T.A.R. Lecce, sez. I – 22/7/2015 n. 2520)”.

2.2 E’ opinione del Collegio che l’istituto di cui si discorre sia espressione dei principi del favor partecipationis – in quanto evita l’applicazione di misure espulsive nei confronti delle imprese fondate su vizi e omissioni di carattere formale – e del buon andamento dell’amministrazione, dato che l’ampliamento della platea delle offerte è funzionale all’elevazione dei livelli qualitativi e all’incremento dei risparmi di spesa. L’evoluzione normativa già richiamata in sede cautelare propende per un’estensione del raggio di operatività del “soccorso istruttorio”, limitando allo stretto indispensabile le fattispecie di legittima esclusione disposte dalla stazione appaltante.

2.3 Dunque gli artt. 38 comma 2-bis e 46, comma 1-ter, del D.Lgs. n. 163 del 2006, nel testo introdotto dall’art. 39 del D.L. n. 90 del 2014 convertito in L. n. 114 del 2014, nell’ampliare la sanatoria ad ogni caso di mancanza, incompletezza o irregolarità, anche essenziale, degli elementi e delle dichiarazioni che devono essere prodotte dai concorrenti in base a norme di legge o al bando o al disciplinare di gara, si pongono come norme immediatamente precettive, suscettibili integrare la disciplina dettata dalla lex specialis, a prescindere appunto da una previsione espressa (T.A.R. Toscana, sez. I – 25/2/2016 n. 355).

Come ha, in modo condivisibile, osservato T.A.R. Puglia Lecce, sez. II – 3/2/2016 n. 241 “in base a quanto previsto dall’art. 38, comma 2 bis del D.Lgs. n. 163 del 2006, come aggiunto dall’art. 39 D.L. 24 giugno 2014, n. 90, convertito in L. 11 agosto 2014 , n.114, l’istituto di cui si discorre ha un raggio di azione ormai molto esteso, in materia di omissioni, incompletezze o irregolarità essenziali degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive (di cui al comma 2) attraverso le quali il concorrente dimostra il possesso dei requisiti di ordine generale per partecipare alla selezione. Anche in presenza di siffatti vizi essenziali della domanda, ai sensi dell’art. 38, comma 2 bis del D.Lgs. n. 163 del 2006, “la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere” (e tanto al netto della sanzione pecuniaria per accedere al soccorso nella sua forma più estesa). Poi, l’art.46, comma 1 ter dello stesso codice affida al soccorso istruttorio un ulteriore spazio di operatività quando stabilisce che “le disposizioni di cui all’art. 38,comma 2 bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara” ( comma aggiunto dall’art. 39, D.L. 24 giugno 2014, n. 90, convertito in L. 11 agosto 2014 n.114)”.

2.4 L’ampia latitudine dell’innovazione legislativa avrebbe dovuto indurre la stazione appaltante, pur in presenza di un requisito essenziale come quello descritto al punto 6 lett. g) del disciplinare, a permettere un’integrazione postuma, ovvero l’acquisizione successiva della certificazione “UNI EN ISO 14001:2004 nel settore di accreditamento EA 39A inerente all’attività di smaltimento/recupero” rilasciata da soggetto accreditato ACCREDIA.

3. L’impostazione appena illustrata è coerente con la situazione di fatto che ha caratterizzato la gara di cui si controverte.

3.1 Come già evidenziato in sede cautelare, la certificazione di V. Spa era nota all’Ente aggiudicatore nella fase immediatamente anteriore allo svolgimento del confronto comparativo, in quanto sulla medesima era stata fornita una risposta (a fronte di un quesito). Dunque il documento, seppur trasmesso prima che avesse luogo la competizione tra le diverse proposte, rientrava nella piena disponibilità della stazione appaltante e – quale attestazione di una condizione soggettiva (assolutamente insuscettibile di interferire con il contenuto dell’offerta) – poteva essere valorizzato come principio di prova, idoneo eventualmente a legittimare un approfondimento ex post.

3.2 In secondo luogo, si ribadisce che i chiarimenti forniti da P.A.G. sono stati fuorvianti, poiché “nella risposta al quesito n. 4, la stazione appaltante ha affermato la non assimilabilità del settore di accreditamento EA39 all’EA24 ovvero EA39a, quando la circolare Accredia 6/11/2013 (prodotta in atti) avvalora la tesi opposta, per la quale è obbligatoria la sola indicazione del settore IAF e non quella dei sottosettori” (cfr. ordinanza cautelare). Se è vero che nella risposta n. 5 la stazione appaltante ha specificato che il perimetro della certificazione doveva comprendere l’intero ambito del recupero/smaltimento, è altrettanto vero che non è stato rettificato quanto incautamente affermato nel chiarimento precedente (n. 4), che si poneva in plateale conflitto con la circolare Accredia 6/11/2013. Proprio queste ultime statuizioni hanno insinuato presso la ricorrente dubbi che non avevano ragione di esistere, in quanto la specificazione del settore IAF doveva essere ritenuta sufficiente (a prescindere dall’esibizione dei sotto-settori), proprio al contrario di quanto sostenuto da Padania Acque.

4. Resta da affrontare l’ulteriore nodo interpretativo.

La difesa delle resistenti ha messo in luce che la Società V. non poteva, dopo aver scelto di partecipare con l’avvalimento, mutare la propria domanda di partecipazione come se agisse da sola. Il “soccorso istruttorio” avrebbe dunque comportato non soltanto l’illegittima ammissione di un documento, ma più radicalmente una contraddizione con la scelta di avvalersi di un requisito non proprio ma appartenente a terzi (DU.ECO), e una rinuncia implicita all’avvalimento. Quest’ultimo non si presterebbe a un’indebita integrazione (e peraltro sarebbe da reputarsi inesistente, poiché non specifica i mezzi e le risorse messe a disposizione). In buona sostanza parte ricorrente pretenderebbe di mutare la propria strategia di gara, presentando una nuova offerta a termini irrimediabilmente scaduti.

Detto ordine di idee non merita condivisione.

4.1 Come anticipato nell’ordinanza cautelare, la ratio generale che connota l’istituto dell’avvalimento (anche di garanzia) è quella per cui, ai fini della partecipazione alle procedure di gara, il concorrente può dimostrare le capacità tecniche, finanziarie ed economiche (nonché il possesso dei mezzi necessari all’esecuzione dell’appalto) esibendo la capacità e gli strumenti di uno o più soggetti diversi, vincolati da uno specifico contratto (Consiglio di Stato, sez. V – 22/1/2015 n. 257 e la giurisprudenza ivi richiamata). Dunque lo scopo dell’istituto è quello di permettere agli operatori, che aspirano all’affidamento di una commessa pubblica, di raggiungere il livello di qualificazione preteso dall’Ente aggiudicatore, grazie al sostegno di imprese terze.

4.2 Tale descrizione evidenzia i caratteri di un istituto per nulla assimilabile ad altre forme di aggregazione tipiche ammesse dal legislatore (ATI, Consorzio), per cui è del tutto ragionevole ritenere che, ove per qualsiasi motivo l’offerente riesca (nel corso della procedura o al termine della medesima) a integrare in proprio il requisito di partecipazione, possa giovarsene senza ledere i principi cardine dell’evidenza pubblica, ossia la par condicio e l’imparzialità.

4.3 Un requisito soggettivo introdotto dalla lex specialis può essere certamente dimostrato mediante l’avvalimento di una Società terza, ma ben può essere raggiunto dall’aspirante aggiudicatario in proprio, senza che sia configurabile un mutamento della domanda di partecipazione né un’inammissibile contraddizione con quanto dichiarato nell’istanza, dal momento che l’impresa ausiliaria era chiamata a supplire la carenza di un requisito che si è poi oggettivamente accertato presso l’ausiliata.

4.4 In conclusione, l’avvalimento si configura come un quid pluris rispetto alla capacità tecnica dell’impresa che ritiene di farvi ricorso, che perde rilevanza qualora la stessa dimostri autonomamente di vantare il bagaglio tecnico-professionale prescritto dalla lex specialis, senza che siano alterate le modalità di partecipazione alla gara non determinandosi la creazione di una nuova compagine (come avverrebbe con la modificazione di un’ATI o di un Consorzio).

4.5 Peraltro, dall’esame degli atti di causa emerge che le ricorrenti erano unite in raggruppamento temporaneo, forma giuridica non alterata nel corso del confronto comparativo e neppure successivamente. Ad avviso del Collegio i requisiti potevano pertanto essere “sommati” tra i due soggetti a prescindere dall’avvalimento, poiché l’ATI già consente di cumulare i requisiti di capacità tecnica, a prescindere da un ulteriore contratto. Per consolidata giurisprudenza, infatti, la ratio dell’associazione temporanea di imprese è quella di consentire, proprio mediante il cumulo dei requisiti, la partecipazione congiunta di una pluralità di operatori economici, anche di ridotte dimensioni, a gare di appalto di notevole entità consentendo, al contempo, sul versante dell’amministrazione, l’ampliamento delle garanzie per la stazione appaltante, con la valorizzazione dell’unione delle risorse e delle capacità tecnico-organizzative ed economico-finanziarie (cfr. T.A.R. Lombardia Milano, sez. III – 27/11/2014 n. 2843, che risulta appellata; C.G.A. Sicilia – 6/2/2014 n. 62).

5. In conclusione il gravame è fondato e merita accoglimento, a prescindere dalle ulteriori questioni afferenti alla validità dell’avvalimento. La stazione appaltante dovrà riesaminare la documentazione in possesso di V. Spa ed esprimersi su di essa, eventualmente effettuando gli accertamenti tecnici necessari. La nuova chance di ottenere l’affidamento dell’appalto depotenzia la domanda risarcitoria ritualmente formulata.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

 

P.Q.M.

 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando accoglie il ricorso introduttivo in epigrafe e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Condanna la Società resistente Padania Acque a corrispondere alla ricorrente la somma di 2.000 Euro a titolo di compenso per la difesa tecnica, oltre a oneri di legge.

Condanna la controinteressata G. a corrispondere alla ricorrente la somma di 2.000 Euro a titolo di compenso per la difesa tecnica, oltre a oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

La presente sentenza è depositata presso la Segreteria della Sezione, che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2016 con l’intervento dei magistrati:

Alessandra Farina, Presidente

Stefano Tenca, Consigliere, Estensore

Francesco Gambato Spisani, Consigliere