La responsabilità precontrattuale della P.A. nei confronti dei privati e dei privati nei confronti della P.A.: due modelli a confronto alla luce delle sentenze 3755/2016 Cons. Stato sez. III e 179/2016 Corte. Cost.

Il contributo mira a delineare, senza alcuna pretesa di esaustività, il tema della responsabilità precontrattuale nei rapporti tra privato e P.A. alla luce dei recenti arresti giurisprudenziali:

– Con la sentenza n.3775/2016 il Consiglio di Stato ha dissipato le ultime incertezze in merito alla configurabilità di una responsabilità precontrattuale del privato nei confronti della P.A. e alla possibilità per quest’ultima di adire il giudice amministrativo per ottenere il risarcimento del danno da essa scaturito.

– Con la sentenza n.179/2016 la Corte Costituzionale ha chiarito che nelle materie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ben può la stessa P.A. attivare la giustizia amministrativa alla luce del principio di concentrazione delle tutele e dell’esigenza di ripudiare ipotesi di “giurisdizione frazionata”.

Occorre preliminarmente ricostruire l’evoluzione della stessa responsabilità precontrattuale della P.A., la cui affermazione può dirsi abbastanza recente.

Un primo ed isolato tentativo di riconoscere la configurabilità di una responsabilità precontrattuale in capo alla P.A. risale agli anni 60. In particolare la Cassazione con la sentenza n.1675/1961 resa a Sezioni Unite aveva ammesso la sussistenza di una responsabilità precontrattuale nel caso in cui la P.A., spogliandosi dei propri poteri pubblicistici ed operando iure privatorum, avesse esercitato il recesso da una trattativa senza un giustificato motivo; riscontrando la violazione dei precetti di cui agli art.1337 e 1338 c.c. la Cassazione aveva ritenuto assoggettabile un tale comportamento della P.A. al sindacato del giudice ordinario.

Malgrado la pronuncia appena riportata, fino agli anni 70 si escludeva la generale configurabilità di una culpa in contrahendo in capo alla P.A. per una serie di ragioni quali la presunzione di correttezza del comportamento dei soggetti pubblici, l’inconcepibilità del riconoscimento del sindacato della discrezionalità della P.A. da parte del giudice ordinario, l’inconsistenza di un concreto affidamento del privato circa la stipula di un contratto con la stessa pubblica amministrazione.

Tali asserti hanno iniziato a mostrare i primi segni di cedimento alla luce di una serie di pronunce giurisprudenziali che hanno evidenziato, a giusta ragione, che la P.A. nell’agire iure privatorum si spoglia della discrezionalità che contraddistingue taluni aspetti del potere pubblicistico. Attingere allo strumentario offerto dal diritto civile comporta inevitabilmente la sottoposizione della P.A. al sindacato del giudice ordinario in ordine allo svolgimento del rapporto. Quanto detto non comporta alcuna violazione dell’art.5 L.A.C. poiché il giudice civile non è chiamato ad emettere un giudizio sull’amministrare della P.A., ma sulla correttezza del comportamento tenuto dall’amministrazione nello svolgimento delle trattative e del rapporto contrattuale in genere.

L’innovativo approdo giurisprudenziale appena citato non ha significato l’estensione del sindacato del giudice ordinario all’intera attività precontrattuale della P.A., ma solo a quella connessa alla trattativa privata come modalità di scelta del contraente, con esclusione delle gare ad evidenza pubblica. La ratio di una tale limitazione si rinviene nella peculiare posizione soggettiva dei soggetti partecipanti a tali gare; essi infatti sono titolari di un mero interesse legittimo alla partecipazione, al corretto svolgimento della gara e alla conseguente individuazione del contraente.

La giurisprudenza ha quindi distinto – in caso di asta pubblica, licitazione privata e appalto concorso – a seconda che l’illecito fosse stato commesso prima o dopo il momento dell’aggiudicazione; nella fase antecedente all’aggiudicazione, di carattere squisitamente pubblicistico, si è esclusa la configurabilità di una responsabilità precontrattuale della P.A. in virtù del fatto che i soggetti non sono ancora “contraenti” o “parti” per cui non sussistono le condizioni strutturali per ipotizzare alcuna responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c.

Diversa l’ipotesi in cui i comportamenti scorretti della P.A. si siano verificati nella fase immediatamente successiva all’aggiudicazione atteso che l’individuazione del concorrente vincitore della gara consente di delineare il soggetto concreto con cui la P.A. deve stipulare il contratto e quindi comportarsi secondo buona fede e correttezza.

La delimitazione dell’alveo della responsabilità precontrattuale della P.A. operata dalla giurisprudenza civile non è stata del tutto seguita dalla giurisprudenza amministrativa che ha sensibilmente recepito le critiche della dottrina in ordine alla circoscrizione delle ipotesi suddette.

In particolare ad avviso dei giudici amministrativi è configurabile una responsabilità precontrattuale della P.A. in caso di rottura ingiustificata delle trattative poiché, a seguito dell’individuazione del contraente, l’amministrazione è tenuta a comportarsi secondo buona fede per via dell’affidamento ingenerato nel privato con l’avvio delle trattative.

Anche in caso di procedura ad evidenza pubblica, la revoca degli atti di gara disposta dalla stazione appaltante nell’esercizio del potere di autotutela è stata considerata dalla giurisprudenza amministrativa un’ipotesi di responsabilità precontrattuale. Tali pronunce si collocano sulla scia di quell’orientamento volto a dare una tutela al privato per il danno derivante da provvedimento legittimo.

Affinchè si possa ipotizzare una responsabilità precontrattuale della P.A. occorre, dunque, che sia venuta ad esistenza – all’interno di un procedimento di gara – una situazione di vantaggio a favore di un concorrente (aggiudicazione) e poi che sia intervenuto un nuovo provvedimento per effetto del quale il vantaggio conseguito, ma non ancora consolidatosi con la stipulazione di un contratto, sia venuto meno per via dell’annullamento o della revoca dell’aggiudicazione o della gara nel suo complesso.

Oltre alle ipotesi di responsabilità precontrattuale derivanti dalla rottura delle trattative in uno stadio avanzato della fase relativa alla stipula del contratto, la giurisprudenza ha altresì ritenuto che la dolosa o colposa violazione di obblighi strumentali, quali l’omissione del contratto formale o la sua mancata trasmissione all’autorità di controllo per l’approvazione, realizzi un comportamento lesivo della buona fede e dell’affidamento della controparte.

Delineato brevemente il quadro della responsabilità precontrattuale della P.A. nei confronti del privato è opportuno specificare che il danno risarcibile è sempre stato limitato al “danno da interesse negativo” per violazione della cd. libertà negoziale del privato, poiché il vincolo negoziale sorge solo con la stipulazione del contratto. Pertanto il risarcimento si riduce a quello consistente nell’aver fatto affidamento nella conclusione del contratto e nel mancato guadagno derivante dalle altre occasioni contrattuali perdute.

A questo punto è doveroso affrontare l’ipotesi inversa e cioè quella in cui sia il privato a tenere una condotta contraria al dovere di buona fede nei confronti della pubblica amministrazione. Nonostante si tratti di un’ipotesi meno frequente, non mancano casi giurisprudenziali in cui sia stata la P.A. a subire un danno per violazione degli obblighi di cui agli artt. 1337 e 1338 c.c.

È proprio questo il caso affrontato dal Consiglio di Stato nella pronuncia in epigrafe (sent. n. 2775/2016) anche se sembra doveroso segnalare una sentenza del TAR Lombardia (sent. n.736/2014). Le sentenze appena citate ripropongono specularmente quanto già detto in tema di responsabilità precontrattuale della P.A. nei confronti del privato, poiché la prima riguarda il rifiuto dell’aggiudicatario di stipulare il contratto, la seconda il venir meno a quegli obblighi strumentali conseguenti all’aggiudicazione.

Il TAR Lombardia, con la sentenza n. 736/2014, ha accolto la richiesta di un Comune di accertare la responsabilità precontrattuale di alcune società e quindi di condannarle al risarcimento dei danni subiti non coperti dalla cauzione provvisoria che era stata prestata. Nel caso si specie alcune società, conseguita l’aggiudicazione provvisoria di un progetto, hanno ritardato la consegna della documentazione necessaria per addivenire all‘aggiudicazione definitiva impedendo, da un lato, la stipula contratto e, dall’altro, che il comune potesse individuare un diverso operatore economico per la realizzazione del progetto.

Orbene, il TAR ha ravvisato la sussistenza della responsabilità precontrattuale a carico delle società convenute in giudizio considerando dilatorio e contrario a buona fede il comportamento degli affidatari, condannando le stesse per la conseguente responsabilità per i danni arrecati al Comune, ai sensi dell’articolo 1337 c.c.

Infine occorre segnalare la recente sentenza del supremo consesso di giustizia amministrativa, in cui si è operata una compiuta disamina della configurabilità della responsabilità precontrattuale del privato nei confronti della P.A. e dell’incardinazione della controversia sulla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Nel caso di specie un organismo di diritto pubblico aveva indetto una gara per l’individuazione di un istituto di credito con cui stipulare un contratto di mutuo e, a seguito dell’espletamento della gara, era stata individuata l’offerta migliore che prevedeva una differenza del 27% di spread rispetto alla seconda in graduatoria. A seguito della comunicazione in cui l’istituto di credito dava notizia che non avrebbe stipulato il contratto, la predetta società ha provveduto allo scorrimento della graduatoria e ha depositato un ricorso al TAR Emilia Romagna al fine di ottenere il risarcimento del danno conseguente al rifiuto di stipulare il contratto di mutuo.

I giudici aditi in primo grado, rilevando che sussistesse la giurisdizione amministrativa esclusiva in virtù del disposto dell’art.133 comma 1 lettera e) del codice del processo amministrativo, ha accertato la violazione dell’obbligo di buona fede previsto dall’art.1336 c.c. e ha condannato l’istituto di credito convenuto al risarcimento del danno consistente nella differenza di spread tra la prima e la seconda graduata.

La sentenza di primo grado è stata poi impugnata dalla stessa società ricorrente che si doleva dell’inquadramento della fattispecie concreta nei confini della responsabilità precontrattuale, ritenendo fosse più corretto considerarla una responsabilità contrattuale o da contatto sociale. Veniva altresì proposto appello incidentale dall’istituto di credito convenuto in cui si chiedeva che fosse dichiarato il difetto di giurisdizione amministrativa poiché essa non sarebbe ravvisabile quando è proposta una domanda nei confronti del soggetto privato, ma solo quando sia chiesta al giudice amministrativo “la tutela nei confronti della P.A. (ex art. 103 Cost.) e la controversia riguardi “l’esercizio anche mediato di una potestà amministrativa” (ex artt. 3 e 133 del codice del processo amministrativo)

I giudici di Palazzo Spada hanno dapprima affermato la sussistenza della giurisdizione amministrativa in applicazione dell’art.133 comma 1 lettera e) n.1 del codice del processo amministrativo, a tenore del quale sussiste la giurisdizione amministrativa esclusiva per le controversie riguardanti “procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie”.

I giudici di appello hanno sostenuto la propria tesi premettendo che per la consolidata giurisprudenza amministrativa in sede di giurisdizione esclusiva la P.A. ben può agire con un ricorso a tutela di un proprio diritto soggettivo (ex multis Ad. Plen. n. 28/2012 sulla proponibilità dell’azione ex art. 2932 c.c.) e, inoltre, hanno richiamato una recente pronuncia della corte costituzionale.

Quest’ultima con la sentenza n. 179 del 2016 ha evidenziato che, “sebbene gli artt. 103 e 113 Cost. siano formulati con riferimento alla tutela riconosciuta al privato nelle diverse giurisdizioni, da ciò non deriva affatto che tali giurisdizioni siano esclusivamente attivabili dallo stesso privato, né che la giustizia amministrativa non possa essere attivata dalla pubblica amministrazione; tanto più che essa storicamente e istituzionalmente è finalizzata non solo alla tutela degli interessi legittimi (ed in caso di giurisdizione esclusiva degli stessi diritti), ma anche alla tutela dell’interesse pubblico, così come definito dalla legge”: ai fini della compatibilità costituzionale delle norme di legge devolutive di controversie alla giurisdizione esclusiva, rileva il fatto “che vi siano coinvolte situazioni giuridiche di diritto soggettivo e di interesse legittimo strettamente connesse”.

Nella medesima sentenza n. 179 del 2016 la Corte Costituzionale ha evidenziato che “l’ordinamento non conosce materie ‘a giurisdizione frazionata’, in funzione della differente soggettività dei contendenti. Elementari ragioni di coerenza e di parità di trattamento esigono, infatti, che l’amministrazione possa avvalersi della concentrazione delle tutele che è propria della giurisdizione esclusiva e che quindi le sia riconosciuta la legittimazione attiva per convenire la parte privata avanti il giudice amministrativo”.

Per quanto attiene al profilo risarcitorio e al sottostante inquadramento della responsabilità in cui sarebbe incorso l’istituto di credito convenuto in giudizio, il Consiglio di Stato ha confermato la statuizione del Tar che ha considerato ingiustificato il “rifiuto di stipulazione del contratto, a seguito della presentazione della migliore offerta” da parte dell’istituto di credito convenuto in giudizio ma ha considerato diversamente la questione attinente alla responsabilità.

Come evidenziato dal Consiglio di Stato nella sentenza in commento, le leggi ab antiquo hanno previsto che l’impresa per partecipare alla gara debba previamente consentire alla stazione appaltante la più rapida soddisfazione nel caso di mancata stipula del contratto, mediante:

– l’incameramento della cauzione – non avente natura di caparra penitenziale – nel sistema della legge di contabilità di Stato (v. il R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, e successive modificazioni);

– la richiesta di pagamento “a prima richiesta” al garante, nel sistema a base dei codici del 2006 e del 2016.

Pertanto, anche se il bando non prevede tali forme di tutela ‘rafforzata’ della stazione appaltante, essa ben può chiedere al giudice di disporre la condanna dell’autore del fatto illecito.

“Le leggi sopra indicate – sull’onere per i partecipanti di versare la cauzione provvisoria, ovvero di presentare la “polizza fideiussoria” – si sono basate sul principio indiscusso – basato anche sul buon senso – della risarcibilità del danno prodotto dal partecipante che rifiuti senza motivo di stipulare il contratto.

Mentre nel diritto privato il codice civile del 1942 ha previsto regole per i casi di responsabilità precontrattuale, nel diritto pubblico la normativa sulla contabilità di Stato ed i codici sui contratti pubblici hanno posto regole specifiche sullo specifico caso in cui l’aggiudicatario violi i principi di buona fede e di correttezza.

Il principio sopra rilevato – sulla risarcibilità del danno cagionato – rende irrilevante in questa sede la questione della natura della responsabilità dell’aggiudicatario (che si porrebbe, ad es., in tema di prescrizione dell’azione risarcitoria).”

Nell’accogliere il ricorso, dunque, il Consiglio di Stato ha ritenuto fondata la pretesa della società ricorrente ad ottenere il risarcimento del danno conseguente ai maggiori oneri da essa sostenuti in virtù della stipula del contratto con la seconda classificata in graduatoria qualificando tali oneri come “perdita” in termini di danno emergente.

In conclusione, e alla luce di quanto esposto, si può affermare che l’obbligo di buona fede nella fase antecedente alla conclusione del contratto grava sia sulla P.A. che sul privato aggiudicatario e che i presupposti del risarcimento del danno sono sovrapponibili (rifiuto ingiustificato di stipulare il contratto e violazione degli obblighi strumentali alla conclusione dello stesso) anche se possono condurre a conseguenze differenti in ordine al profilo risarcitorio.

La lettura delle pronunce del Consiglio di Stato e della Corte Costituzionale brevemente commentate pone l’accento sull’affermazione decisa di principi sostanziali e processuali quali quello della parità delle armi e della concentrazione delle tutele, entrambi rispondenti alla inscalfibile esigenza di garantire alle parti una tutela effettiva e rispondente alle proprie istanze concrete.

 

Riferimenti bibliografici:

• Garofoli – Ferrari, Manuale di Diritto Amministrativo 2015 ed. Neldirittoeditore

• Angelone, Sospensione delle trattative e determinazione della responsabilità precontrattuale della P.A., in resp. Civ. e prev., 2008

• Castronovo, la “civilizzazione” della pubblica amministrazione, in Europa e dir. Priv. 2013.

 

 

Cons. Stato Sez. III, Sent., 31-08-2016, n. 3755

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2365 del 2016, proposto dalla s.p.a. O.D.S., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Alberto Della Fontana (C.F. (…)), con domicilio eletto presso il signor Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, n. 2;

contro

La s.p.a. B.C. – Cassa di Risparmio di Genova e Imperia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Mozzati (C.F. (…)) e Francesco Paoletti (C.F. (…)), con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Francesco Paoletti in Roma, viale Maresciallo Pilsudski, n. 118;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per l’Emilia Romagna, Sede di Bologna, Sez. I, n. 1158/2015, resa tra le parti, concernente una domanda di risarcimento danni;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della s.p.a. B.C. – Cassa di Risparmio di Genova e Imperia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 luglio 2016 il pres. Luigi Maruotti e uditi per le parti l’avvocato Marco Petitto, su delega dell’avvocato Alberto Della Fontana, e l’avvocato Francesco Paoletti;

 

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

 

1. Con bando del 10 ottobre 2006, la s.p.a. O.D.S. ha indetto una gara per individuare l’istituto di credito con cui stipulare un contratto di mutuo di otto milioni di Euro, ammortizzabile in dieci anni, allo scopo di “acquisire le risorse economiche occorrenti a fronteggiare un conplesso di spese per investimenti di prossima scadenza, necessarie per il funzionamento del nuovo Ospedale”.

Con verbale del 28 novembre 2006, la società ha approvato la graduatoria ed ha redatto la proposta di stipulare il mutuo con la s.p.a. B.C. (la cui offerta ha previsto uno spread di 0,475%, più favorevole rispetto allo spread di 0,75%, offerto dalla Banca Popolare dell’Emilia Romagna).

Con una nota di data 29 novembre 2006, la s.p.a. Carige ha comunicato che non avrebbe stipulato il contratto di mutuo.

La s.p.a. O.D.S., con determinazione del 30 novembre 2006, ha disposto lo scorrimento della graduatoria ed ha individuato il proprio contraente nella Banca Popolare dell’Emilia Romagna.

2. Con il ricorso di primo grado n. 617 del 2007 (proposto al TAR per l’Emilia Romagna, Sede di Bologna), la s.p.a. O.D.S. ha chiesto la condanna della s.p.a. B.C. al risarcimento del danno, conseguente al suo rifiuto di stipulare il contratto di mutuo e quantificato in Euro 113.877 (e nella memoria conclusiva in Euro 122.729,24), tenuto conto della differenza del meno favorevole spread offerto dalla Banca Popolare dell’Emilia Romagna.
3. Con la sentenza n. 1158 del 2015, il TAR:
4. a) ha rilevato la sussistenza della giurisdizione amministrativa esclusiva, trattandosi di una fattispecie di responsabilità precontrattuale disciplinata dall’art. 133, comma 1, lettera e), del codice del processo amministrativo (applicabile anche quando la stazione appaltante deduce la responsabilità precontrattuale del privato partecipante alla gara, rilevando anche il principio di “concentrazione delle tutele”, per il caso in cui siano proposte “domande attinenti alla responsabilità contrattuale aventi carattere reciproco o riconvenzionale”);
5. b) ha qualificato la s.p.a. O.D.S. come “organismo di diritto pubblico”, tenuto ad applicare l’art. 37 del codice dei contratti n. 163 del 2006 ed a rispettare i relativi principi di imparzialità, parità di trattamento e trasparenza (poiché – come risulta dalla stessa lettera di invito – è una s.p.a. a capitale misto, partecipata al 51% dall’Azienda Usl di Modena ed al 49% dalla s.p.a. To Life di Sassuolo, ha tra i propri scopi l’attuazione del programma di sperimentazione gestionale triennale approvato dalla Regione ed ha per oggetto sociale la gestione di attività ospedaliere ed ambulatoriali nell’ambito del servizio sanitario nazionale e nel rispetto delle indicazioni dell’Azienda Usl);
6. c) ha ritenuto che indebitamente la s.p.a. B.C. ha rifiutato di stipulare il contratto (poiché la frase contenuta in una dichiarazione di pari data dell’offerta – “allega l’offerta richiesta nelle more dell’approvazione della relativa pratica di affidamento da parte dei competenti organi deliberativi” – non ha comportato l’apposizione di una condizione o di una riserva o di un diritto di recesso, ma va intesa come richiamo all’esigenza che occorreva la determinazione dell’organo deliberante, per concludere la ‘procedura interna’ alla banca);
7. d) ha respinto la domanda risarcitoria, rilevando che con essa è stato chiesto “unicamente il ristoro del danno commisurato al più favorevole spread offerto da B.C. s.p.a., ovvero l’importo corrispondente al maggior costo sopportato per le diverse condizioni contrattuali garantite dal concorrente classificatosi alla seconda posizione”, “ma facendo in tal modo valere un interesse all’adempimento che presuppone l’insorgenza del vincolo contrattuale rimasto disatteso”, mentre si sarebbe dovuto provare “che il fallimento della trattativa aveva precluso la conclusione con terzi di un accordo più favorevole di quello poi stipulato con l’altra concorrente o aveva comunque prodotto superflui costi legati allo svolgimento stesso della trattativa poi rivelatasi inutile”, prova che non vi è stata, ad avviso del TAR.
8. Con l’appello in esame, la s.p.a. O.D.S. ha impugnato la sentenza del TAR nella parte in cui ha qualificato come “precontrattuale” la responsabilità nella quale è incorsa a suo avviso la s.p.a. B.C..

L’appellante ha dedotto che si è invece in presenza di una “responsabilità contrattuale” o “da contatto sociale”, con la conseguenza che non è risarcibile solo il cd interesse negativo (ed ha richiamato la sentenza della Sez. IV di questo Consiglio n. 6302 del 2014, per la quale la stazione appaltante può chiedere il risarcimento del danno effettivo, eccedente l’importo della cauzione provvisoria, se l’aggiudicatario non intende stipulare il contratto, nonché la sentenza delle Sez. Un., n. 2634 del 2009, secondo cui la stazione appaltante, nel caso di rifiuto del concorrente di stipulare il contratto, può chiedere il risarcimento del danno, nella misura corrispondente al ‘maggior prezzo di aggiudicazione’, risultante dall’affidamento ad altra impresa).

Non si tratterebbe peraltro di un ‘mancato profitto’, ma di una ‘perdita’ in termini di danno emergente, sopportato in concreto dall’Ospedale.

5. La s.p.a. B.C. ha proposto un appello incidentale, con cui ha chiesto che sia dichiarato il difetto della giurisdizione amministrativa, per due articolate considerazioni.

In base alla prima, ai sensi dell’art. 103 della Costituzione e degli articoli 7 e 133 del codice del processo amministrativo, la giurisdizione amministrativa esclusiva non sarebbe ravvisabile quando è proposta una domanda nei confronti di un soggetto privato, ma solo quando sia chiesta al giudice amministrativo “la tutela nei confronti della pubblica amministrazione” (art. 103 Cost.) e la controversia riguardi “l’esercizio, anche mediato di una potestà amministrativa” (artt. 3 e 133 del c.p.a.).

In base alla seconda, rileverebbe anche l’art. 19, comma 1, lettera d), del D.Lgs. n. 163 del 2006, perché la controversia in esame riguarda un contratto di mutuo, e dunque ‘servizi finanziari’ non disciplinati dal medesimo codice, né rileverebbe il fatto che sia stata esperita una procedura ad evidenza pubblica, per il principio per il quale – quando l’Amministrazione utilizza un procedimento pubblicistico per la scelta del contraente, senza esservi tenuta – la giurisdizione spetta comunque al giudice ordinario.

Inoltre, l’appellante incidentale ha lamentato che il TAR non si sarebbe pronunciato sulla sua eccezione “circa l’inconfigurabilità della responsabilità risarcitoria dell’Istituto in una fase anteriore rispetto all’aggiudicazione in suo favore (che, nella fattispecie, non è pacificamente mai stata disposta)”.

In subordine, la s.p.a. B.C. ha contestato la sussistenza di una propria responsabilità, poiché essa – contestualmente alla presentazione dell’offerta – avrebbe rappresentato che la propria proposta era condizionata all’acquisizione del necessario assenso degli uffici competenti, sicché “la possibilità di un esito negativo nel procedimento (interno alla Banca) di autorizzazione del mutuo non è stata affatto un evento imprevisto per l’Ospedale”.

D’altra parte, essa ha dedotto che l’appellante principale, non avendo disposto l’esclusione per la presentazione di una offerta condizionata, avrebbe “accettato” la condizione così apposta all’offerta.

6. Le parti hanno depositato distinte memorie di replica, con cui hanno illustrato le questioni controverse ed hanno insistito nelle già formulate conclusioni.
7. All’udienza del 21 luglio 2016, la causa è stata trattenuta per la decisione.
8. Per il suo carattere preliminare, va esaminato l’appello incidentale, con cui è stato dedotto che dovrebbe essere dichiarato il difetto della giurisdizione amministrativa esclusiva sul ricorso di primo grado.
9. Ritiene la Sezione che le censure dell’appellante incidentale vadano respinte, poiché – come ha correttamente evidenziato la sentenza impugnata – nella specie è applicabile l’art. 133, lettera e), n. 1, del codice del processo amministrativo, per il quale sussiste la giurisdizione amministrativa esclusiva per le controversie riguardanti “procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie”.

9.1. La s.p.a. O.D.S. va senz’altro considerata in questa sede un “organismo di diritto pubblico”: sul punto vi è stata una specifica statuizione del TAR (v. pp. 6-7 della sentenza impugnata), non contestata con l’appello incidentale (v. p. 11).

9.2. Ciò posto, risulta infondato il primo profilo delle censure con cui l’appellante incidentale ha ritenuto insussistente la giurisdizione amministrativa esclusiva.

Va premesso che per la consolidata giurisprudenza amministrativa in sede di giurisdizione amministrativa esclusiva l’Amministrazione pubblica ben può agire con un ricorso, a tutela di un proprio diritto soggettivo (per tutte, Cons. Stato, Ad. Plen., 20 luglio 2012, n. 28; Sez. IV, 25 giugno 2010, n. 4107, sulla proponibilità dell’azione ex art. 2932 c.c.).

Sul punto, si è poi pronunciata la Corte Costituzionale, che ha affermato principi aventi un rilievo generale sui casi nei quali il ricorso al giudice amministrativo può essere proposto nei confronti di un soggetto privato.

Con la sentenza n. 179 del 2016 (par. 3.1.), la Corte Costituzionale ha evidenziato che, “sebbene gli artt. 103 e 113 Cost. siano formulati con riferimento alla tutela riconosciuta al privato nelle diverse giurisdizioni, da ciò non deriva affatto che tali giurisdizioni siano esclusivamente attivabili dallo stesso privato, né che la giustizia amministrativa non possa essere attivata dalla pubblica amministrazione; tanto più che essa storicamente e istituzionalmente è finalizzata non solo alla tutela degli interessi legittimi (ed in caso di giurisdizione esclusiva degli stessi diritti), ma anche alla tutela dell’interesse pubblico, così come definito dalla legge”: ai fini della compatibilità costituzionale delle norme di legge devolutive di controversie alla giurisdizione esclusiva, rileva il fatto “che vi siano coinvolte situazioni giuridiche di diritto soggettivo e di interesse legittimo strettamente connesse”.

Risulta dunque infondata la tesi dell’appellante incidentale, secondo la quale non potrebbe sussistere la giurisdizione esclusiva, quando il ricorso sia proposto al TAR da una Amministrazione pubblica (o da un soggetto ad essa equiparato, come l’organismo di diritto pubblico, nel settore dei contratti pubblici).

Risulta altresì infondata l’altra tesi dell’appellante incidentale, secondo cui il TAR avrebbe incongruamente richiamato il principio di concentrazione delle tutele: la medesima sentenza n. 179 del 2016 della Corte Costituzionale, al par. 3.2., ha evidenziato che “l’ordinamento non conosce materie ‘a giurisdizione frazionata’, in funzione della differente soggettività dei contendenti. Elementari ragioni di coerenza e di parità di trattamento esigono, infatti, che l’amministrazione possa avvalersi della concentrazione delle tutele che è propria della giurisdizione esclusiva e che quindi le sia riconosciuta la legittimazione attiva per convenire la parte privata avanti il giudice amministrativo”.

9.3. Per un duplice ordine di considerazioni, risulta altresì infondato il secondo profilo in base al quale l’appellante incidentale ha dedotto che non sussisterebbe la giurisdizione amministrativa esclusiva, in ragione della tipologia del contratto rispetto al quale è stata bandita la gara.

9.3.1. Come ha evidenziato l’appellante principale, sotto il profilo sostanziale l’allegato II A del codice dei contratti pubblici, approvato con il D.Lgs. n. 163 del 2006, ha previsto che il contratto di mutuo rientra tra gli appalti di servizi ivi elencati, sicché si applica l’art. 20, comma 2, del medesimo codice.

Infatti, la voce 6 del citato allegato II A include tra gli appalti di servizi i “servizi bancari e finanziari”, con l’eccezione “dei contratti dei servizi finanziari relativi all’emissione, all’acquisto, alla vendita e al trasferimento di titoli e di altri strumenti finanziari, nonché dei servizi forniti da banche centrali”.

9.3.2. Inoltre, per la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio, rilevano le disposizioni dell’art. 27 del medesimo codice dei contratti pubblici (applicabile ratione temporis), il quale – estendendo in materia i relativi doveri delle Amministrazioni pubbliche e dei soggetti ad essi equiparati, come gli organismi di diritto pubblico, ha disposto l’applicazione dei principi del Trattato anche ai contratti esclusi (per ragioni di soglia o di oggetto), imponendo il rispetto delle ‘regole minimali’ della evidenza pubblica (Sez. VI, 4 ottobre 2013, n. 4902; Sez. V, 24 aprile 2013, n. 2282; Sez. VI, 3 febbraio 2011, n. 775; Ad. Plen., 1 agosto 2011, n. 16).

Ciò comporta che, contrariamente a quanto ha dedotto l’appellante incidentale, la s.p.a. O.D.S. ha doverosamente indetto la procedura ad evidenza pubblica, che ha condotto alla controversia in esame.

10. Così riaffermata la sussistenza della giurisdizione amministrativa esclusiva, si deve esaminare la censura della s.p.a. B.C., la quale ha lamentato che il TAR non avrebbe esaminato la sua eccezione, formulata in primo grado, secondo cui sarebbe inconfigurabile una propria responsabilità, poiché la domanda risarcitoria ha riguardato “una fase anteriore rispetto all’aggiudicazione in suo favore (che, nella fattispecie, non è pacificamente mai stata disposta)”.
11. Ritiene la Sezione che tale censura sia infondata e vada respinta.

Il richiamo al fatto che non vi è stata la stipula del contratto, più che fondare una eccezione in senso tecnico, ha riguardato una ‘linea difensiva’ della s.p.a. B.C., volta a rappresentare l’insussistenza di profili di una propria responsabilità.

Dall’esame della complessiva ratio decidendi della sentenza impugnata, si evince che il TAR ha ricostruito compiutamente i fatti accaduti, ha evidenziato che tra le parti non vi è mai stata la stipula del contratto (prendendo così in considerazione la ‘linea difensiva’ della s.p.a. B.C.) ed ha qualificato in linea di principio la domanda della s.p.a. O.D.S. come riconducibile ad una pretesa risarcitoria per responsabilità precontrattuale (pur se ha poi respinto la domanda, per l’assenza di danni giuridicamente risarcibili).

12. A questo punto, si deve passare all’esame del merito delle questioni controverse tra le parti.
13. Per ragioni di ordine logico, va innanzitutto esaminata la questione se la s.p.a. B.C. abbia commesso un fatto illecito, nel rifiutare la stipula del contratto, dopo aver saputo che la sua offerta era stata collocata al primo posto nella graduatoria, nel verbale del 28 novembre 2006.

Infatti, ove si dovesse escludere la sussistenza di un illecito, diventerebbe del tutto irrilevante verificare se sia stato cagionato un danno risarcibile.

14. Ritiene la Sezione che vadano condivise le deduzioni della s.p.a. O.D.S., già ritenute fondate dal TAR, sulla sussistenza di un fatto illecito della s.p.a. B.C. (sicché risultano infondate le deduzioni dell’appello incidentale).

E’ decisivo considerare che l’offerta economica della Banca (trasmessa il 16 novembre 2006: v. il doc. 9, depositato in allegato al ricorso di primo grado) non ha operato alcun richiamo alla necessità o alla eventualità della approvazione di suoi organi deliberanti ed ha indicato la sua incondizionata disponibilità a stipulare il mutuo (nel caso di esito favorevole della procedura di evidenza pubblica), precisando che “l’offerta resterà valida 60 giorni decorrenti da quello di scadenza per la presentazione dei documenti di gara”.

Il testo di tale dichiarazione è univoco nell’evidenziare l’impegnatività di tale offerta: non solo esso non ha fatto riferimento ad una condizione sospensiva o risolutiva, ma ha inoltre fatto riferimento ai “60 giorni decorrenti da quello di scadenza per la presentazione dei documenti di gara”, così evidenziando che – decorso tale termine – non sarebbe stata rilevante una eventuale determinazione della s.p.a. O.D.S. di concludere il contratto con la medesima Banca offerente.

Contrariamente a quanto ha dedotto la s.p.a. B.C., tale dichiarazione è univoca, anche se nella stessa data 16 novembre 2006 vi era stata la trasmissione di un’altra dichiarazione, che precisava come l’approvazione fosse stata presentata “nelle more dell’approvazione della relativa pratica di affidamento da parte dei competenti organi deliberanti”.

Poiché l’offerta è stata presentata senza l’apposizione di alcuna condizione e a firma del legale rappresentante della Banca, questa ulteriore dichiarazione sul piano obiettivo non può essere che intesa come l’impegno di attivare e di far concludere positivamente la “pratica” da parte degli “organi deliberanti”.

Va pertanto confermata la statuizione del TAR, che ha considerato ingiustificato il “rifiuto di stipulazione del contratto, a seguito della presentazione della migliore offerta da parte di B.C. s.p.a.”.

15. Si deve ora passare all’esame della censura proposta con l’appello principale, secondo cui sarebbe in concreto risarcibile il danno cagionato dalla s.p.a. B.C., consistente nel maggiore importo da corrispondere complessivamente per la stipula del mutuo con la Banca Popolare dell’Emilia Romagna (e quantificato nella memoria conclusiva di primo grado in Euro 122.729,24, tenuto conto della differenza del meno favorevole spread offerto da tale Banca).
16. Osserva al riguardo la Sezione che l’ordinamento ha tradizionalmente disciplinato il caso in cui l’aggiudicatario di una gara d’appalto poi si rifiuti di stipulare il contratto con l’Amministrazione che abbia emanato il bando.

16.1. Nel sistema della legge sulla contabilità di Stato (v. il R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, e successive modificazioni), era previsto il sistema del versamento di una “cauzione provvisoria”, per la partecipazione alla gara.

Come era evidenziato dalla pacifica giurisprudenza, la “cauzione provvisoria” aveva “natura di garanzia” e non poteva essere considerata una “caparra penitenziale” (la quale presuppone che le parti si siano riservate il diritto di recesso dal contratto): nel caso di mancata stipula del contratto da parte dell’aggiudicatario, l’Amministrazione poteva incamerare la cauzione provvisoria, salva la sua possibilità di ottenere il risarcimento del maggior danno effettivo (per tutte, Cass., 5 aprile 1976, n. 1220; Cass., Sez. Un., 16 maggio 1977, n. 1962).

Pertanto, già nel vigore della legge sulla contabilità di Stato si è consolidato nella giurisprudenza un principio generale, per il quale – quando l’aggiudicatario di una gara pubblica senza giustificazione non stipula il contratto – non rilevano le discussioni concernenti la natura della sua responsabilità: il danno risarcibile è quello conseguente alle spese di indizione di una nuova gara (se non vi sono stati altri partecipanti), ovvero quello conseguente ai maggiori esborsi di denaro, conseguenti alla aggiudicazione disposta in base allo ‘scorrimento’.

16.2. In attuazione del Trattato di Roma del 1957 e delle direttive comunitarie (ed all’esigenza di evitare la perdita di liquidità delle imprese), dapprima la L. n. 348 del 1982(poi trasfusa nella L. n. 109 del 1994) aveva consentito ai partecipanti alle gare di non depositare somme a titolo di cauzione, ma di produrre “polizze fideiussorie”.

Successivamente, per la partecipazione alle gare l’art. 75 del codice n. 163 del 2006 e l’art. 93 del codice n. 50 del 2016 hanno disposto la presentazione di “garanzie a prima richiesta” (commisurate in percentuale fissa al prezzo di gara e aventi anch’esse una funzione di garanzia), che attribuiscono alla stazione appaltante una ‘tutela rafforzata’, cioè il potere di disporre l’escussione dell’importo previsto, per il caso in cui l’aggiudicatario non intenda stipulare il contratto.

Ab antiquo, le leggi hanno dunque previsto che l’impresa per partecipare alla gara debba previamente consentire alla stazione appaltante la più rapida soddisfazione nel caso di mancata stipula del contratto, mediante:

– l’incameramento della cauzione, nel sistema della legge di contabilità di Stato;

– la richiesta di pagamento “a prima richiesta” al garante, nel sistema a base dei codici del 2006 e del 2016.

Tuttavia, anche se il bando non prevede tali forme di tutela ‘rafforzata’ della stazione appaltante, essa ben può chiedere al giudice di disporre la condanna dell’autore del fatto illecito.

16.3. Le leggi sopra indicate – sull’onere per i partecipanti di versare la cauzione provvisoria, ovvero di presentare la “polizza fideiussoria” – si sono basate sul principio indiscusso – basato anche sul buon senso – della risarcibilità del danno prodotto dal partecipante che rifiuti senza motivo di stipulare il contratto.

Mentre nel diritto privato il codice civile del 1942 ha previsto regole per i casi di responsabilità precontrattuale, nel diritto pubblico la normativa sulla contabilità di Stato ed i codici sui contratti pubblici hanno posto regole specifiche sullo specifico caso in cui l’aggiudicatario violi i principi di buona fede e di correttezza.

Il principio sopra rilevato – sulla risarcibilità del danno cagionato – rende irrilevante in questa sede la questione della natura della responsabilità dell’aggiudicatario (che si porrebbe, ad es., in tema di prescrizione dell’azione risarcitoria).

16.4. Anche in considerazione di tale normativa di settore, in giurisprudenza si è infatti consolidato il principio per il quale la stazione appaltante può ottenere il risarcimento del danno effettivo per il caso di mancata stipula dell’aggiudicatario, pur se esso ecceda l’importo della cauzione provvisoria (v. anche Cass., Sez. Un., 4 febbraio 2009, n. 2634; Cons. Stato, Sez. IV, 22 dicembre 2014, n. 6302; citate dall’appellante principale).

17. Nel caso di specie, il bando indetto dalla s.p.a. Banca di Sassuolo non ha previsto – ai fini della partecipazione alla gara – né il versamento di una cauzione provvisoria, né la presentazione di una “garanzia a prima richiesta”.

Tuttavia, malgrado tale mancata previsione del bando, la s.p.a. O.D.S. ha ben potuto chiedere il risarcimento dei danni conseguenti alla mancata stipula del contratto da parte dell’aggiudicatario: il principio generale sulla risarcibilità del danno si applica pur se il bando non abbia richiesto il versamento della cauzione provvisoria o la presentazione della polizza fideiussoria.

Se una tale previsione vi fosse stata, non ci sarebbe stato bisogno verosimilmente della domanda di liquidazione in sede giurisdizionale, se non per la quantificazione del danno effettivo, ma anche in sua assenza la stazione appaltante può agire per ottenere dal giudice l’accertamento della responsabilità e la liquidazione del danno risarcibile.

18. Contrariamente a quanto ha ritenuto la sentenza appellata, risulta dunque fondata la pretesa della s.p.a. O.D.S. ad ottenere il risarcimento del danno, conseguente ai maggiori oneri da essa sopportati a seguito della stipula del contratto di mutuo con la Banca Popolare dell’Emilia Romagna.

Tali maggiori oneri risultano anche qualificabili come ‘perdita’ in termini di danno emergente, come è stato dedotto dall’appellante principale.

19. Circa la quantificazione dei danni, ritiene la Sezione che sia fondata la domanda della s.p.a. O.D.S., basata sul criterio di computo basto sulla differenza del meno favorevole spread, offerto dalla Banca Popolare dell’Emilia Romagna.

La s.p.a. B.C. – pur avendo articolato le proprie difese su tutte le questioni sopra trattate – in ordine a tale criterio non ha nulla rilevato. Del resto, esso risulta ragionevole e giustificato, poiché basato sul ‘criterio della differenza’, tra l’onere sopportato dall’Ospedale nel caso di stipula con la s.p.a. B.C. e quello sopportato a seguito della stipula con la Banca Popolare dell’Emilia Romagna.

20. Quanto alla concreta liquidazione dell’importo dovuto a titolo di risarcimento, in primo ed in secondo grado l’appellante principale ha indicato l’importo complessivo di Euro 122.729,24, oltre rivalutazione ed interessi

Poiché non vi è stata alcuna contestazione sul punto nel corso dei due gradi del giudizio, ritiene la Sezione che la condanna debba essere conseguentemente disposta per tale importo.

21. Per le ragioni che precedono, pronunciando sull’appello n. 2365 del 2016, la Sezione:

– respinge l’appello incidentale;

– accoglie l’appello principale, sicché – in riforma parziale della sentenza impugnata – condanna la s.p.a. B.C. al pagamento – in favore della s.p.a. O.D.S. – di Euro 122.729,24, oltre interessi e rivalutazione, da calcolare tenendo conto della data di pubblicazione della riformata sentenza del TAR;

– condanna la s.p.a. B.C. al pagamento delle spese e degli onorari dei due gradi del giudizio, nella misura indicata nel dispositivo.

 

P.Q.M.

 

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), pronunciando sull’appello n. 2365 del 2016:

– respinge l’appello incidentale;

– accoglie l’appello principale, sicché – in riforma parziale della sentenza impugnata – condanna la s.p.a. B.C. al pagamento – in favore della s.p.a. O.D.S. – di Euro 122.729,24, oltre interessi e rivalutazione, da calcolare tenendo conto della data di pubblicazione della riformata sentenza del TAR;

– condanna la s.p.a. B.C. al pagamento di Euro 15.000 (quindicimila) per spese ed onorari dei due gradi del giudizio, di cui Euro 5.000 per il primo grado ed Euro 10.000 per il secondo grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, presso la sede del Consiglio di Stato, Palazzo Spada, nella camera di consiglio del giorno 21 luglio 2016, con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente, Estensore

Carlo Deodato, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

Stefania Santoleri, Consigliere

Raffaello Sestini, Consigliere