Analisi economica del diritto e Law & Economics sono due approcci interdisciplinari simili che partono dalle due diverse prospettive giuridica ed economica per analizzare i fenomeni, le realtà fattuali ed i bisogni della vita reale, ed individuare i principi e le scelte migliori per elaborare le norme più efficienti e suggerire all’interprete le decisioni, anche più gravose e difficili, e talora persino “tragiche”.
Il metodo della Law and Economics nasce all’inizio degli anni ’60 da due famosi saggi sull’analisi economica della responsabilità extracontrattuale di Guido Calabresi e sul tema dei costi sociali di Ronald Coase e si conclama un decennio dopo con la rispettiva pubblicazione di The Cost of Accidents: A legal and Economic Analysis dello stesso Calabresi e Economic Analysis of Law di Richard Posner. Quest’ ultimo afferma che la scienza giuridica ha caratteri propri e formali, i quali sono deducibili per mezzo della scienza economica, partendo da almeno due criteri di efficienza: quello di Pareto e quello detto di Kaldor-Hicks. Si ha efficienza quando l’allocazione delle risorse è tale che non sia possibile apportare dei miglioramenti al sistema senza che un soggetto peggiori la sua situazione; quando cioè non è possibile alcuna riorganizzazione della produzione, che migliori le condizioni di almeno una persona senza peggiorarne le altre. Kaldor e Hicks aggiunsero che una modificazione nell’allocazione delle risorse è efficiente se il benessere ottenuto da alcune componenti supera le perdite di benessere subite da altre. Perché vi sia efficienza è fondamentale che coloro che subiscono una perdita di benessere rimangano in una situazione migliore rispetto a coloro verso i quali la modificazione dell’allocazione ha operato favorevolmente.
Coase ha poi applicato il concetto di opportunity cost all’analisi economica del diritto: per cui se i costi di negoziazione sono nulli, la contrattazione tra agenti economici porterà a soluzioni efficienti da un punto di vista sociale. In buona sostanza se è sempre possibile modificare la distribuzione iniziale dei diritti relativi ai beni, mediante transazioni, vi saranno costi per tali transazioni con un conseguente effetto negativo per l’efficienza.
Il contributo di Calabresi all’analisi economica del diritto è decisivo da molti punti di vista e si è sviluppato in un insieme di lavori nel corso dei quali ha visto evolvere alcune sue convinzioni, sebbene la novità del pensiero e l’originalità di alcune intuizione siano presenti già dai primissimi scritti. Partendo dalla necessità di formulare giudizi oggettivi sugli istituti giuridici a disposizione per la risoluzione di fenomeni percepiti come di sostanziale valore sociale, Calabresi ricorre, in maniera del tutto innovativa, agli strumenti economici riconoscendone i limiti e le potenzialità. In questa logica va l’attenzione alla tort law, in cui era già stato fatto ricorso a criteri economici per la definizione di standard di sicurezza, nonché l’interesse agli strumenti economici per fornire una comprensione totalmente diversa del diritto, ben al di là di una semplice analisi costi-benefici. Questa impostazione emerge forte in Scelte tragiche che “….nascono dal conflitto di valori morali determinato dalla impossibilità di soddisfare la domanda per la distribuzione di beni essenziali, a causa della limitatezza delle risorse”
I nostri Atenei hanno ospitato lo scorso anno una lectio magistalis del professor Calabresi che prendeva spunto dal suo ultimo libro “Il futuro della law and economics” in cui si propone di individuare confini più netti tra i due metodi, e cerca di prevedere come evolverà la connessione tra diritto ed economia, senza che il primo sia subalterno alla seconda, né che la seconda rappresenti l’unico modello interpretativo da seguire.
Guido Calabresi ha tratteggiato, in quella occasione, l’evoluzione della teoria della “law and economics”, come metodo che studia l’influenza dell’economia nel sistema giuridico ed ha come oggetto di indagine l’analisi economica delle norme giuridiche sia sotto il profilo positivo che normativo. I problemi giuridici debbono essere analizzati e risolti attraverso una comparazione tra i diversi gradi d’efficienza economica delle molteplici soluzioni ipotizzabili. Da questo confronto, effettuato con modalità analitiche “prese a prestito” dalla scienza economica la scelta più efficiente, ossia quella in grado di garantire a ciascun soggetto coinvolto il maggior numero possibile di vantaggi.
L’autore ha tratteggiato gli esordî, sin dalle prime critiche da parte degli austeri studiosi della Germania del dopoguerra (Zweigert in primis) e degli studiosi italiani che intendevano reagire mediante un’accentuata impronta formalistica, fino al ricordo del regime fascista; per poi esporre la progressiva affermazione delle sue teorie e la loro diffusione in tanti settori del diritto, soprattutto in quello della responsabilità civile.
In realtà ci ha offerto una prova ben più importante di quanto l’humanitas di un vero studioso debba essere preparata a porre costantemente in dubbio la propria teoria, modificandone alcuni aspetti ovvero corroborandone le conclusioni tramite un continuo lavoro di critica. Nel libro – che verrà a giorni pubblicato nella traduzione italiana nella Collana di Ateneo – il prof. Calabresi ha inteso proprio fare uno stress test delle prospettive da lui concepite, all’esito del quale risultano rafforzati alcuni assunti di fondo, e soprattutto la grande capacità innovativa, non senza profonde rimeditazioni, di cui dà conto anche la presentazione di Enrico Al Mureden.
Il nuovo libro cerca di guardare il mondo filtrato dalla teoria economica, ma l’autore è perfettamente consapevole che – come ha detto egli stesso nel corso della lectio – “se il mondo non si spiega, occorre chiedersi se la teoria è sbagliata”. Così, ad esempio, mature sono le considerazioni del professore – e prima di tutto dell’uomo – sull’insufficienza della teoria economica a ricomprendere i comportamenti che hanno una utility function non cost efficient e che spingono a tener conto dei limiti della teoria economica. Un pragmatismo, questo, che Calabresi espone secondo lo stile che gli è proprio, e che lo rende peraltro un eccellente comunicatore, scorrendo da un profilo alto e talvolta aulico all’enunciazione di esempi di vita (“sfamarsi col caviale è meno efficiente che con le patate”; “il sesso non è la modalità più efficiente per riprodursi”, e via seguitando), spesso riferiti ad una cornice quasi bucolica (“il vino buono non è il modo migliore per dissetarsi”), cui egli è molto affezionato e che ricerca soprattutto nei suoi soggiorni in Italia, quando si reca sulle colline toscane così care alla moglie Anne.
In quest’impronta fortemente realistica si rivela anche il Calabresi giudice. Ed è su questo versante che la narrazione di Calabresi si fa, se possibile, ancor più interessante, perché si mostrano le conseguenze del suo metodo nella risoluzione di casi complessi e di grande rilievo, quali quelli a lui sottoposti nella Corte Federale di Appello di New York.
Egli è ben consapevole del potere che ha in questa veste, ma senza infingimenti evidenzia come sia sempre presente in lui la tensione verso una decisione “giusta”: vale la pena – egli afferma – “cambiare un poco per risolvere un caso nella direzione giusta”.
Il diritto – ecco che si mostra integralmente l’idealismo, ma forse meglio: il senso etico, di Calabresi – deve essere criticato. Ed è altrettanto evidente che laddove la critica, laddove il “cambiare un poco”, non siano possibili secondo strumenti legali, seguendo una argomentazione giuridica che non è mai contra legem, il potere (“creativo”, diremmo noi) del giudice si arresta. Basti pensare che, pur in un contesto di aperta indipendenza del giudice e di forte connotazione ideologica, a nessuno è mai passato pel capo di accusare Guido Calabresi (né i suoi colleghi parimenti autorevoli e “ideologizzati”) di essere “di parte”, di venire meno alla loro funzione garantista di organo giudicante. E infatti Calabresi stesso ha ricordato di come la moglie abbia dovuto acquistare un terreno per proprio conto, dove poter affiggere i signs che caratterizzano le campagne elettorali americane.
L’aspetto da ultimo evidenziato – questa fairness nei confronti della figura del giudice – è una grande risorsa dell’America, Paese cui Calabresi è infatti grato e devoto (“salvo per il mondiale di calcio”), ma cui non lèsina feroci critiche: è il tema, a lui molto caro, della pena di morte.
Sul più ampio tema del confronto tra il ruolo del giudice nei sistemi americano ed italiano si è svolto, in quella stessa occasione, al termine della lezione, un dibattito, che ha visto confrontarsi Judge Calabresi con Giovanni Salvi, Procuratore Generale della Corte di Appello di Roma. Questi ha dapprima riaffermato le differenze profonde esistenti tra i due sistemi giudiziari (circa il ruolo della giuria, ad esempio), mettendo in guardia dalle contaminazioni che possono indurre ad imitare istituti che non possono funzionare nel nostro Paese, per poi concentrarsi sui limiti del potere interpretativo del giudice, che invece accomuna in molti aspetti i due ordinamenti. Ha osservato, in tal senso, il progressivo tramonto dell’ideale astratto della verità processuale intesa come verità assoluta (“verdetto” è verum dicere), e il formarsi, anche nella giurisprudenza della Corte Costituzionale italiana, di un concetto di verità processuale intesa come verità meramente “approssimabile”.
Nel dialogo che si era così instaurato dibattito è sono intervenuti alcuni grandi giuristi italiani presenti nel folto pubblico ed in particolare Stefano Rodotà, recentemente scomparso, che ha rimarcato la necessità di superare la teoria economica per poter abbracciare una visione solidaristica del diritto, in linea con i temi a lui più cari soprattutto nell’ultimo periodo della vita.
Abbiamo ritenuto di dar brevemente conto di quella formidabile “lectio” e della opportunità di accogliere nella nostra Collana di Ateneo la versione italiana dell’ultima opera del grande Calabresi, per imprimerne nella nostra memoria il ricordo, innanzitutto della maestosa sensibilità umana del giurista. Dopotutto, insegnare vuol dire lasciare il segno. È anche l’occasione per ringraziare Guido della sua presenza assieme al prof. Stefano Rodotà, e i tanti altri che sono intervenuti, per averci concesso una finestra su vasti orizzonti del sapere e della humanitas.
