Responsabilità amministrativa degli enti: il vantaggio non deve essere “fortuito”.
La società AS. ROMA era stata dichiarata, in primo e in secondo grado, responsabile degli illeciti di cui agli artt. 25 ter e 69 D.Lgs. n. 231 del 2001, concernenti operazioni relative ai trasferimenti di 22 giocatori, che avevano comportato una variazione in attivo del risultato economico e del patrimonio netto. La società sportiva aveva proposto ricorso avverso la sentenza di secondo grado, contestando la mancanza del requisito dell’”interesse”, che ai sensi degli artt. 25 ter e 5 comma 1 D.Lgs. n. 231 del 2001 consente l’addebito all’ente dei reati commessi da coloro che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione.
La Cassazione, pronunciatasi inizialmente nel 2012, aveva annullato con rinvio la sentenza della Corte di merito, in quanto il giudice avrebbe dovuto fornire chiarimenti circa la effettiva ricorrenza dell’interesse dell’ente nella commissione del reato ascrittogli; interesse che la Suprema Corte aveva qualificato come plausibile, dal momento che le voci indicate come infedeli avevano evidenziato una sottrazione dell’utile alla pretesa tributaria, e di conseguenza un risparmio illecito.
Il giudice del rinvio, alla luce delle richieste della Quinta sezione della Cassazione, asseriva che il conseguimento stesso di un risparmio illecito fosse riconducibile al perseguimento di un interesse della società. Ebbene, a seguito di un nuovo ricorso della AS. ROMA, la Suprema Corte ha annullato senza rinvio la sentenza impugnata per insussistenza del fatto ascritto alla società de qua, essendo incorsa la Corte di merito in un duplice errore: in primis, quello di aver dato per certo ciò che era invece solo una possibilità, e in secondo luogo, quello di aver omesso di considerare che la normativa fiscale prevede che i componenti positivi (le plusvalenze) concorrono a formare il reddito e quindi la massa imponibile, soggetta a tassazione. Se è vero che il meccanismo di sopravvalutazione dei giocatori ha come effetto principale quello di aumentare i valori dell’attivo patrimoniale, non possono escludersi risparmi sul piano fiscale. In questo caso, afferma la Corte, ricorrerebbe un interesse dell’ente, diverso dal vantaggio che costituisce una sorta di variabile casuale, nei termini posti dall’art. 5 comma 2, che ne esclude la responsabilità, laddove le persone indicate al comma 1 agiscano nell’interesse esclusivo proprio o di terzi. Pertanto, in assenza di chiarimenti da parte della Corte di merito, l’illecito commesso, pur tornando di fatto a vantaggio dell’ente, non potrebbe ritenersi come fatto suo proprio; si tratterebbe piuttosto di un vantaggio “fortuito”, non attribuibile alla volontà dell’ente stesso. Non possono dirsi, allora, sussistenti i presupposti per ritenere che la falsità sia stata effettivamente finalizzata alla sottrazione di utili alla pretesa tributaria.
Suprema Corte di Cassazione sezione I sentenza 29 ottobre 2015, n. 43689
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE PRIMA PENALE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. GIORDANO Umberto – Presidente
Dott. NOVIK Adet Toni – rel. Consigliere
Dott. CAVALLO Aldo – Consigliere
Dott. LOCATELLI Giuseppe – Consigliere
Dott. MAGI Raffaello – Consigliere
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso proposto da:
(OMISSIS) N. IL (OMISSIS);
avverso la sentenza n. 10930/2012 CORTE APPELLO di ROMA, del 03/12/2013;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;
udita in PUBBLICA UDIENZA del 26/06/2015 la relazione fatta dal Consigliere Dott. ADET TONI NOVIK;
Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Pasquale Fimiani, che ha concluso per l’annullamento con rinvio della sentenza;
Udito il difensore Avv. (OMISSIS) (Ndr: testo originale non comprensibile).
RILEVATO IN FATTO
- Con sentenza n. 40380 del 2012 la Sezione Quinta di questa Corte ha annullato la sentenza della Corte d’Appello di Roma che in data 4.2.2011 aveva confermato quella del Tribunale di Roma con cui Sensi Franco era stato assolto dal reato di false comunicazioni sociali commesse – quale amministratore della societa’ (OMISSIS) S.p.A. – nella redazione del bilancio di esercizio 2001/02. Per le operazioni di cessione del giocatore (OMISSIS) i giudici romani avevano dichiarato che il fatto non sussiste, mentre per le operazioni incrociate, attraverso cui due societa’ di calcio si vendono reciprocamente allo stesso prezzo e con le stesse modalita’ di regolazione finanziaria il diritto alla prestazione sportiva di un giocatore ciascuna, avevano dichiarato la prescrizione del reato; ai sensi del Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articoli 25 ter e 69, la societa’ (OMISSIS) era stata dichiarata invece responsabile degli illeciti amministrativi concernenti le operazioni relative ai trasferimenti derivanti da operazioni incrociate di 22 giocatori, che avevano comportato una variazione in attivo del risultato economico di esercizio e del patrimonio netto, con applicazione della sanzione pecuniaria di 60.000 euro.
- La societa’ sportiva aveva interposto ricorso contestando la sussistenza del requisito dell’”interesse” che ai sensi del Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 25 ter, e articolo 5, comma 1, consente l’addebito all’ente dei reati commessi da coloro che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione.
- La Corte di Cassazione, con la sentenza sopra indicata, ha ritenuto che i giudici di merito non avessero accertato che il fatto generatore della responsabilita’ dell’ente fosse stato commesso nell’interesse o a vantaggio di esso. Ha specificato che poiche’ l’assenza di un interesse esclusivo proprio o di terzi rappresenta un limite negativo della fattispecie, era onere del giudice corredare il proprio convincimento con una qualche precisa motivazione al riguardo. Ha osservato che “nel caso di specie, la lettura delle voci indicate come infedeli dai giudici di merito evidenzia, nel complesso, una prevalenza (anche in termini quantitativi) di sottrazione dell’utile alla pretesa tributaria, donde e’ plausibile l’opinione per cui l’intenzione decettiva si proiettasse verso un “risparmio” (sia pur illecito) di gravame tributario. In questa prospettiva, pertanto, il fatto risulterebbe – in via di logica astratta – pur sempre riconducibile ad una (punto commendevole) persecuzione dell’interesse dell’organismo societario”. Trattandosi di accertamento riservato al giudice di merito la Quinta sezione ha disposto l’annullamento con rinvio della sentenza “perche’ il giudice di merito fornisca un chiarimento sulla effettiva ricorrenza dell’interesse dell’ente nella commissione del mendacio ed anche in quali termini si prospetti detto interesse, coinvolgente la responsabilita’ dell’ente sportivo”.
- La Corte di appello di Roma, a sostegno della conferma della sentenza di primo grado e sulla scorta di quanto rilevato dalla Corte di Cassazione, ha ritenuto che le voci indicate come infedeli evidenziavano una prevalenza di sottrazione dell’utile alla pretesa tributaria e che da cio’ derivava un illecito risparmio di imposta. Di guisa che il fatto era riconducibile al perseguimento di un interesse della societa’. Osservava che l’appellante non aveva fornito elementi per ritenere che le operazioni fossero state poste in essere nell’esclusivo interesse proprio o di terzi.
- Avverso questa sentenza ha proposto ricorso (OMISSIS), rappresentante legale della (OMISSIS) S.p.A., a mezzo del difensore di fiducia, per mancanza, manifesta illogicita’ della motivazione ed erronea applicazione della legge sostanziale e ne chiede l’annullamento. In particolare, ribadisce l’assenza del requisito dell’”interesse” che consente l’addebito dell’illecito all’ente. Rileva che l’interesse rilevante ai fini del giudizio di responsabilita’ e’ solo quello inerente al titolo di reato in contestazione. Nella specie, nella contestazione di falso in bilancio finalizzato a trarre in inganno i soci ed i terzi, era assente una finalita’ di evasione fiscale orientata al risparmio di imposta. L’interesse codificato dalla norma, quindi, non era coerente con il titolo di reato contestato. In ogni caso, osserva che il giudice del rinvio avrebbe dovuto valutare sulla base di elementi specifici che vi fosse stata attivita’ ingannatoria sul piano tributario, considerando che vi erano state sia rilevazione di plusvalenze, sia l’indicazione di maggiori minusvalenze. Se effettivamente si fosse voluto conseguire un vantaggio di imposta vi sarebbe stata univocita’ nelle appostazioni in bilancio, ancora considerando che non era mai stato contestato nessun reato tributario.
CONSIDERATO IN DIRITTO
- Il ricorso e’ fondato e merita accoglimento.
La Quinta sezione ha ritenuto plausibile che l’appostazione delle voci infedeli potessero avere una finalita’ di risparmio fiscale tale da configurare l’interesse della societa’, e ne ha demandato l’accertamento al giudice di rinvio. La Corte di appello nella sentenza impugnata ha dato per certo quello che dal giudice di legittimita’ era stato prospettato in termini di possibilita’, testualmente, “in via di logica astratta”, e ha affermato che le operazioni decettive che avevano comportato false appostazioni nei bilanci (in termini di plusvalenze, minusvalenze e maggiori ammortamenti) relativamente alla “compravendita” di 22 giocatori (per svista nella sentenza della Quinta sezione si indica che gli illeciti hanno riguardato le operazioni non, come contestato, “da (OMISSIS) a (OMISSIS)”, ma “di (OMISSIS) e (OMISSIS)”) si proiettavano verso un illecito risparmio di gravame tributario.
- Cosi’ facendo, la Corte e’ incorsa in un duplice errore: da un lato ha dato per certo quello che era solo una possibilita’, dall’altro ha omesso di considerare che la normativa fiscale (articolo 109 TUIR) prevede che i componenti positivi (quindi, le plusvalenze) concorrono a formare il reddito, e formano integralmente massa imponibile, nell’esercizio di competenza ovvero nell’esercizio in cui risultano verificate le condizioni di certezza nell’an e nel quantum dei componenti stessi, e sono soggette a tassazione. Con la conseguenza che all’aumento delle plusvalenze corrisponde una maggiore tassazione. Va ancora considerato che la sentenza di primo grado aveva affermato che la falsita’ contestata nel capo d’imputazione “era di pura contabilita’ e gestita nel bilancio con valori fasulli oltre ogni immaginazione” e che “solo grazie a questo tipo di operazioni scorrette, (la (OMISSIS)) ha potuto portare una voce attiva dei valori precisati nel capo d’imputazione” realizzando plusvalenze che hanno consentito di chiudere il bilancio dell’esercizio 2001/2002 senza perdite. Indicando, quindi, che i reati di falso contestati erano finalizzati ad un maquillage dei bilanci che, per una societa’ quotata in borsa, si riflette sul valore delle azioni. In effetti, il meccanismo di sopravvalutazione dei giocatori ha come effetto principale di aumentare i valori dell’attivo patrimoniale, anche se, nel complesso meccanismo realizzato, non possono essere esclusi risparmi sul piano fiscale. In questo caso, come rileva la sentenza della Quinta sezione ricorrerebbe l’interesse dell’ente, diverso dal vantaggio che costituisce una sorta di variabile casuale, nei termini posti dal Decreto Legislativo n. 231, articolo 5, comma 2, che ne esclude la responsabilita’ se le persone indicate nel comma 1 hanno agito nell’interesse esclusivo proprio o di terzi, circostanza questa che farebbe venir meno lo schema di immedesimazione organica, ragion per cui l’illecito commesso, pur tornando di fatto a vantaggio dell’ente, non potrebbe piu’ ritenersi come fatto suo proprio. In tal caso, si e’ osservato, “si tratterebbe di un vantaggio fortuito, in quanto non attribuibile alla volonta’ dell’ente” (Cass., sez. 6 , 23 giugno 2006 n. 32627). Era questo, quindi, l’accertamento che la Corte di appello avrebbe dovuto compiere ed ha, invece, omesso.
- Alla stregua di quanto sopra, nella reiterata totale carenza illustrativa dei presupposti per ritenere che la falsita’ sia stata effettivamente finalizzata alla sottrazione di utili alla pretesa tributaria, in presenza tuttavia di elementi contrari, s’impone l’annullamento senza rinvio della sentenza impugnata.
P.Q.M.
Annulla senza rinvio la sentenza impugnata per insussistenza del fatto ascritto come illecito amministrativo alla (OMISSIS) S.p.A. al capo a).
