La conversione di strumenti finanziari partecipativi richiede la redazione di una situazione patrimoniale aggiornata.
La conversione di strumenti finanziari non può prescindere da una preventiva valutazione della situazione patrimoniale della società per verificare che, al momento della capitalizzazione degli stessi, la riserva costituita a tal fine (c.d. riserva apporti strumenti finanziari) non sia stata erosa, totalmente o in parte, da perdite subite dall’emittente.
Il Tribunale di Napoli ha così deciso con ordinanza depositata in data 25 febbraio 2016 accogliendo l’istanza cautelare di sospensiva della delibera del C.d.A. di una s.p.a. proposta da un socio.
Nel caso giunto innanzi al Tribunale partenopeo, la società per azioni deliberava l’emissione di strumenti finanziari partecipativi convertibili in azioni ordinarie da offrire in opzione agli azionisti, prevedendo, a servizio della conversione, la “Riserva apporti strumenti finanziari”. La conversione poteva avvenire, per un primo periodo, su richiesta dei titolari degli strumenti finanziari, mentre, successivamente (dopo il 31 agosto 2015), la conversione sarebbe avvenuta automaticamente.
Contestualmente l’assemblea modificava lo Statuto stabilendo che in caso di perdite erosive della detta riserva, la conversione degli strumenti finanziari sarebbe avvenuta limitatamente all’importo della riserva non eroso.
Decorso il termine del 31 agosto 2015, il C.d.A. della società, nonostante la constatazione della presenza di perdite erosive della riserva, prendeva semplicemente atto dell’avvenuta conversione degli strumenti finanziari non eccependone l’illegittimità.
Uno dei soci impugnava quindi la delibera dell’organo gestorio, chiedendone la sospensione ai sensi dell’art. 2378, terzo comma, c.c.. Il Tribunale di Napoli ha ritenuto sussistenti il fumus boni iuris ed il pericolum in mora necessari per l’accoglimento della sospensiva.
L’art. 2346 c.c. prevede che nell’ambito di un’operazione di emissione di strumenti finanziari i soci possono liberamente decidere modalità e condizioni di emissione. Da ciò ne consegue che la previsione dello Statuto di ammettere la conversione degli strumenti finanziari in azioni ordinarie nei limiti dell’importo della riserva specifica non erosa sia certamente legittima e conforme al dettato legislativo.
Il Tribunale precisa che è necessario verificare, mediante la redazione di una situazione patrimoniale aggiornata, la reale portata della riserva adibita alla conversione. Questa è la medesima radio utilizzata dal legislatore nelle operazioni previste dagli artt. 2446 e 2447 c.c. in quanto dev’essere sempre garantito e tutelato il principio di corrispondenza tra capitale nominale e capitale reale.
L’ordinanza in commento coglie l’occasione per ribadire, in aderenza a quanto già affermato dalla prevalente dottrina e dalla prevalente giurisprudenza, l’ordine con il quale le perdite vanno ad aggredire gradatamente le singole poste di patrimonio netto: nell’ordine le riserve facoltative, poi quelle statutarie ed in seguito la riserva legale fino a giungere, alla fine, al capitale sociale che si contraddistingue per un grado di indisponibilità maggiore.
Rebus sic stantibus si comprende il motivo per il quale la conversione degli strumenti finanziari non può avvenire senza una preventiva verifica dello stato patrimoniale della società e delle eventuali perdite subite.
Nonostante la mancanza di una previsione legislativa ad hoc, la “riserva apporti strumenti finanziari” rientra, per la prevalente giurisprudenza, certamente tra le poste di patrimonio erose dalle perdite.
Per tal motivo, prima di procedere alla conversione di strumenti finanziari in azioni ordinarie, o di prenderne semplicemente atto nelle ipotesi di conversione automatica, come nel caso di specie, è necessaria la redazione di una situazione patrimoniale aggiornata dalla quale si possa evincere con chiarezza l’effettiva portata della riserva adibita alla conversione.
La capitalizzazione potrà essere esercitata soltanto per il minore importo risultante al netto delle perdite subite dall’emittente ed assorbite dalle varie riserve come nell’ordine inderogabile sopra esposto.
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